裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第339號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李定榮選任辯護人廖宸和律師
張香堯律師上列被告因槍砲等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11
633號），本院判決如下：
主文李定榮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALTHER廠半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑肆年參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALTHER廠半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、李定榮前因毒品案件經本院97年度訴字第854號刑事判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算
1日確定，於民國98年3月30日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造槍枝及子彈，竟基於無故持有改造手槍及子彈之犯意，於民國100年1月間，在桃園縣桃園市某處，自 孔德倫 （已歿）處收受具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈2顆持有之。
二、李定榮因恐遭警臨檢查獲，故隨身攜帶上開槍枝及子彈，於
100年4月23日凌晨3時許，與友人在位於桃園縣中壢市○○路○○○號7樓之凱悅KTV內，因細故與 邱志華 、 趙鴻凱 及 呂昌憲 等人發生口角，雙方發生拉扯，詎李定榮心生不滿，竟基於恐嚇犯意，持上開改造槍彈喝令趙鴻凱及呂昌憲2人不要多管閒事，並朝天花板等處擊發2槍示威，使邱志華等人因而心生畏懼，致生危害於安全。因邱志華為流彈擊中受傷（傷害部分未據告訴），李定榮見狀後，夥同友人逃離現場，嗣員警獲報查緝李定榮到案，並起出上開改造手槍1枝，始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：①就鑑定事項有特別知識經驗者。②經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（參看最高法院96年臺上字第4177號判決意旨）。
查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之臺灣桃園地方法院檢察署依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查時將查扣之槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因此所出具之內政部警政署刑事警察局100年6月1日出具之刑鑑字第1000055228號鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且被告及其辯護人對該文書並不爭執證據能力，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實一之部分，業據被告於本院審理時坦承不諱，復有證人邱志華、 邱志明 、趙鴻凱及呂昌憲於偵查時之證述可佐，又前開扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗方法採檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年6月1日出具之刑鑑字第1000055228號鑑定書在卷可稽，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片可佐，足認被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。
二、訊據被告對事實二部分固於審理時坦承因雙方發生拉扯，其持前開改造手槍朝天花板等處擊發2槍示威等情，惟辯稱其係出於防衛意思而為云云，其辯護人亦辯稱：被告持槍擊發之行為係基於正當防衛而為，並非不法等語。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨可參）。查，被告於審理時雖辯稱其係因正當防衛始擊發槍枝云云，惟被告於審理時亦自承其當時並未受傷（見本院審判筆錄第13頁），且依證人呂昌憲於偵查時證述其當時和邱志華一起喝酒，邱志華走錯包廂，其聽到吵架聲就出去，看到邱志華和被告在爭吵，其把邱志華拉到一旁，被告還是大聲，拿著槍對著其要求不要多管閒事，其向被告道歉等情（見偵查卷第160頁），足見案發當時被告係因雙方發生爭吵，氣憤之餘方持槍擊發助威，與正當防衛無涉，況被告並未受傷，實難認被告擊發槍枝係基於防衛意思所為不得已之抵擋行為，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，至辯護人所辯則與前開事證不合，應係誤會。綜上，本案被告事證明確，均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告同時持有槍彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪論處。被告所犯持有槍枝及恐嚇2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告明知槍彈為違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，竟漠視於此持槍擊發示威，已對社會治安造成一定危害，應受非難，惟念其犯後與被害人達成和解，對所肇損害尚知彌補，有和解書影本可憑（見偵查卷第130、134頁），兼審酌被告犯罪動機、目的、方法、持有槍彈之時間及數量暨犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定執行刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至辯護人於審理時雖稱被告有刑法第59條減刑情狀等語（本院審判筆錄第16頁），惟本院審酌本案犯罪一切情狀後，認本案與一般犯罪無異，並無「情輕法重、顯可憫恕」之情狀，且辯護人所指情節，業經本院依刑法第57條規定予以審酌為科刑之基礎，本件並無何顯可憫恕之處，辯護人請以刑法第59條酌減被告之刑，應無理由，附此敘明。
四、扣案之改造手槍1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收。至被告持有之子彈2顆，已經於本案恐嚇犯行時擊發，其中1次擊發後為警查扣之彈頭1枚，已失其效能而不具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第305條、第51條第5款、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官張宏任法官陳正昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅婷中華民國101年6月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。