裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第38號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣彰化地方法院民事判決103年度訴字第38號原告 謝福期 送達代收人 劉巧君 訴訟代理人 陳忠儀 律師
陳昱瑄 律師被告 陳鄭波 訴訟代理人 陳瑾瑜 律師被告 蔡振源
蔡學文 蔡椐鉦 上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳鄭波應將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（面積三０七二平方公尺）權利範圍七六八分之四八五移轉登記與被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源等三人公同共有。
被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源等三人應將上開土地權利範圍七六八分之四八五移轉登記與原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告陳鄭波以新臺幣壹佰捌拾貳萬參仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：被告蔡學文、蔡椐鉦經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、緣訴外人 陳能寬 於民國（下同）62年12月13日將其所有而座落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（面積3,072平方公尺）之應有部分768分之485（下稱系爭土地應有部分）出賣與訴外人蔡 陳彩琴 （下稱系爭甲買賣），因當時法令限制農地不得一部移轉，遂約定將系爭土地應有部分設定抵押權與 蔡陳彩琴 ，以擔保日後履行移轉登記。嗣蔡陳彩琴再於70年12月28日，將系爭土地應有部分出賣與原告（下稱系爭乙買賣），雙方並約定俟法令限制解除，即辦理移轉登記。
二、陳能寬死亡後，由被告陳鄭波繼承系爭土地應有部分與系爭甲買賣債務，嗣法律修正解除上揭農地不得一部移轉及承買人須有自耕能力之限制後，原告乃依系爭乙買賣契約請求蔡陳彩琴辦理系爭土地應有部分之移轉登記，詎陳鄭波竟拒絕將系爭土地應有部分移轉登記與蔡陳彩琴，而蔡陳彩琴亦怠於行使權利。嗣蔡陳彩琴亦死亡，由被告蔡學文、蔡椐鉦與蔡振源繼承系爭甲乙買賣之債權債務，原告爰依民法第242條規定，以原告名義代位被告蔡學文、蔡椐鉦與蔡振源，請求被告陳鄭波將系爭土地應有部分移轉登記與被告蔡學文、蔡椐鉦和蔡振源等3人公同共有，再依系爭乙買賣契約，請求被告蔡學文、蔡椐鉦和蔡振源將系爭土地應有部分移轉登記與原告等語。
三、並聲明：㈠被告陳鄭波應將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（面積3,072平方公尺）權利範圍768分之485移轉登記與被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源等3人公同共有。㈡被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源等3人應將上開土地權利範圍768分之485移轉登記與原告所有。㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯：
一、被告陳鄭波部分：㈠被告陳鄭波之配偶即訴外人陳能寬為文盲並不識字，自無法
與訴外人蔡陳彩琴簽訂系爭甲買賣契約，是被告陳鄭波否認原告所提出62年12月13日系爭甲買賣契約之真正，且陳能寬生前亦未提及有將系爭土地應有部分出賣他人，僅曾稱向蔡陳彩琴借貸新臺幣（下同）2萬元，故將系爭土地應有部分設定抵押權與蔡陳彩琴，以擔保該借貸債權，並同意將系爭土地交付蔡陳彩琴使用，以代該筆借款之利息，是該抵押權之設定與原告所稱系爭甲買賣無關。
㈡被告陳鄭波否認陳能寬有自蔡陳彩琴收受系爭甲買賣之價金
，陳能寬僅曾收受上揭借款2萬元。又系爭甲買賣契約約定殘款17萬6,000元之交付時間記載為「出賣人（即陳能寬）向銀行還清借款，領回有關土地憑證之日」，惟查系爭土地之異動索引可知，陳能寬從未因向銀行借款而設定抵押權，足證系爭甲買賣契約之約定與事實不符，自非陳能寬所簽訂。
㈢原告與蔡陳彩琴間之系爭乙買賣，其約定買賣價金僅為10
萬元，較諸原告所主張之系爭甲買賣契約少了2分之1價金，顯不符常情，從而可認原告與蔡陳彩琴間系爭乙買賣應為通謀虛偽之假買賣。
㈣縱認陳能寬與蔡陳彩琴間、蔡陳彩琴與原告間均確有系爭土
地應有部分之買賣，惟依當時土地法第30條之規定，農地所有權移轉之承受人須有自耕能力，然蔡陳彩琴及原告均無自耕能力，系爭甲乙買賣契約均以不能之給付為契約標的，依民法第246條規定契約均為無效，原告自無從據而請求履行。
㈤並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告蔡振源部分：㈠伊母親蔡陳彩琴確實曾向陳能寬購買系爭土地應有部分，其後亦將之出賣與原告。
㈡目前系爭土地應有部分係由伊姨丈（即原告之父）耕種中。
㈢並聲明：同意原告之請求。
三、被告蔡學文雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟其前到庭所為之陳述如下：
㈠伊母親蔡陳彩琴確實曾向陳能寬購買系爭土地應有部分，其後亦將之出賣與原告。
㈡並聲明：同意原告之請求。
四、被告蔡椐鉦部分：經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、原告主張訴外人陳能寬與蔡陳彩琴於62年12月31日訂有系爭土地之抵押權設定契約，陳能寬嗣就系爭土地應有部分設定抵押權與蔡陳彩琴，而系爭土地應有部分於陳能寬死亡後，由被告陳鄭波繼承，蔡陳彩琴之繼承人則為被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源等情，業據其提出系爭土地之抵押權設定契約書、系爭土地之他項權利證明書、系爭土地登記謄本各1份（分見卷第8、9、11頁）為證，並有蔡陳彩琴之戶籍謄本1份在卷可稽（見卷第40-43頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、原告另主張陳能寬先將系爭土地應有部分出賣與蔡陳彩琴，因當時法令限制農地不得一部移轉，遂約定將系爭土地應有部分設定抵押權與蔡陳彩琴，以擔保日後履行移轉登記。嗣蔡陳彩琴再將系爭土地應有部分出賣與原告，雙方並約定俟法令限制解除，即辦理移轉登記。詎法律修正後，陳能寬之繼承人即被告陳鄭波拒絕移轉系爭土地應有部分與蔡陳彩琴，蔡陳彩琴及其繼承人被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源亦怠於行使權利，爰依買賣、繼承之法律關係及民法第242條規定，先以原告名義代位被告蔡學文、蔡椐鉦與蔡振源，請求被告陳鄭波將系爭土地應有部分移轉登記與被告蔡學文、蔡椐鉦和蔡振源等3人公同共有，再由被告蔡學文、蔡椐鉦和蔡振源連帶將系爭土地應有部分移轉登記與原告等語。被告陳鄭波對之否認，並抗辯陳能寬並未出賣系爭土地應有部分與蔡陳彩琴，蔡陳彩琴亦未交付買賣該土地應有部分之價金。而蔡陳彩琴與原告間之系爭乙買賣契約亦為通謀虛偽之假買賣，且縱系爭甲乙買賣契約屬實，惟蔡陳彩琴及原告均無自耕能力，上揭二買賣契約以不能之給付為契約標的，應屬無效等語。另被告蔡振源及蔡學文則均表示伊之母親蔡陳彩琴確實曾向陳能寬購買系爭土地應有部分，其後與原告訂約，出賣系爭土地應有部分，故其等同意原告之請求等語。是以本件之爭點為：㈠陳能寬是否出賣系爭土地應有部分與蔡陳彩琴？㈡蔡陳彩琴是否有交付買受系爭土地應有部分之價金與陳能寬？㈢蔡陳彩琴與原告間之系爭乙買賣契約是否為通謀虛偽之假買賣？㈣系爭甲乙買賣契約是否以不能之給付為契約標的而屬無效？茲分敘如下：
㈠陳能寬是否出賣系爭土地應有部分與蔡陳彩琴？⒈經查，原告所提出陳能寬與蔡陳彩琴簽訂系爭甲買賣之不動
產預定買賣契約書，被告陳鄭波雖否認其真實，惟被告陳鄭波並不否認陳能寬與蔡陳彩琴簽訂的系爭土地抵押權設定契約書之真正（見卷第98頁反面），又被告陳鄭波表示無法尋得陳能寬簽訂該抵押權設定契約之印章（見卷第48頁反面），而經本院函查彰化縣北斗地政事務所關於陳能寬設定系爭土地抵押權與蔡陳彩琴之相關資料（含印鑑證明），該所則覆以：相關資料已逾保存年限，業已銷毀等語（見卷第51頁），故尚無法將系爭甲買賣契約書與該抵押權設定契約書上陳能寬姓名之印文送請鑑定，惟據本院以肉眼觀察比對上揭陳能寬姓名之印文，二印文字體之字形、編排、位置，均極為相符，足認二者係出自同一顆「陳能寬」印章之印文。至被告陳鄭波雖抗辯陳能寬不識字故不可能簽訂該買賣契約等語，惟原告陳稱該買賣契約書與抵押權設定契約書均為代書書寫等語（見卷第48頁反面），況被告陳鄭波既不否認該抵押權設定契約書之真正，自難謂有不識字之陳能寬可簽訂該抵押權設訂契約書，卻無法簽訂系爭甲買賣契約書之理。再查蔡陳彩琴之繼承人即被告蔡學文、蔡振源均表示蔡陳彩琴有向陳能寬購買系爭土地應有部分後再賣給原告等情（見卷第48頁反面），被告蔡振源又稱系爭土地目前係由原告之父親在耕作等語（見卷第56頁反面），衡諸常情，若陳能寬未有出賣系爭土地應有部分之舉，焉有他人於其上耕種，其後代卻未採取任何索討行動之理？是均益徵陳能寬確有出賣系爭土地應有部分與蔡陳彩琴之事實。
⒉被告陳鄭波雖抗辯係因陳能寬向蔡陳彩琴借貸2萬元，始將
系爭土地應有部分設定抵押權與蔡陳彩琴，惟查該抵押權設定契約書所載，擔保權利之總金額為「蓬萊稻谷伍仟肆佰公斤」（見卷第8頁），其價值遠高於被告陳鄭波所稱之2萬元，被告陳鄭波之抗辯顯與常情有違，況該抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第2點亦明載「本件設定權利額係擔保日後履行土地登記行為」（見卷第8頁），是被告之抗辯自無足採，堪認原告主張陳能寬係為擔保出賣系爭土地應有部分移轉登記之履行，而將系爭土地應有部分設定抵押權與買受人蔡陳彩琴乙節屬實。
⒊被告陳鄭波雖又抗辯該買賣契約之約定殘款17萬6,000元之
交付時間記載為「出賣人（即陳能寬）向銀行還清借款，領回有關土地憑證之日」，然查系爭土地之異動索引可知，陳能寬從未因向銀行借款而設定抵押權，是以系爭甲買賣契約之約定與事實不符，自非陳能寬所簽訂等語，惟上揭記載既為「領回有關土地憑證之日」而非「塗銷銀行抵押權之日」，陳能寬尚非無可能以交付土地憑證而未設定抵押權之方式向銀行借款，被告陳鄭波之抗辯尚屬無據。
⒋綜上，陳能寬出賣系爭土地應有部分與蔡陳彩琴乙節，堪可認定。
㈡蔡陳彩琴是否有交付買受系爭土地應有部分之價金與陳能寬
？被告陳鄭波雖否認有收受蔡陳彩琴所交付買受系爭土地應有部分之價金，惟查該不動產預定買賣契約書之簽訂日期為62年12月13日，而該抵押權設訂契約書之簽訂日期則為62年12月31日，二者相隔時間內，如非蔡陳彩琴已悉數交付買受系爭土地應有部分之價金，陳能寬豈會如前所述，以「蓬萊稻谷伍仟肆佰公斤」為擔保權利之總金額，設定抵押權與蔡陳彩琴，並於「聲請登記以外之約定事項」明載「本件設定權利額係擔保日後履行土地登記行為」？被告陳鄭波之抗辯自未足採。
㈢蔡陳彩琴與原告間之系爭乙買賣契約是否為通謀虛偽之假買
賣？按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之（最高法院102年度台上字第505號判決意旨參照）。是以被告陳鄭波抗辯蔡陳彩琴與原告間之系爭乙買賣契約為通謀虛偽之假買賣，自應由被告陳鄭波負舉證責任，惟查被告陳鄭波僅空言原告買受系爭土地應有部分之價金僅為蔡陳彩琴原買受價金之2分之1等語，並未提出其他證據可資證明蔡陳彩琴與原告間確有通謀為虛偽意思表示，其抗辯自要難採信。
㈣系爭甲乙買賣契約是否以不能之給付為契約標的而屬無效？
按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第246條第1項、第
98條分別定有明文。被告陳鄭波雖抗辯依該二買賣契約訂約時土地法第30條之規定，農地所有權移轉之承受人須有自耕能力，然蔡陳彩琴及原告均無自耕能力，上揭二買賣契約以不能之給付為契約標的，依民法第246條規定契約無效等語，惟查陳能寬與蔡陳彩琴所簽訂之系爭甲買賣契約第12條載有因現下政府法令限制土地一部移轉不得辦理移轉登記，為此雙方協議約定設定抵押權等語（見卷第7頁反面），而兩人所簽訂之抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」亦載有「本件設定權利額係擔保日後履行土地登記行為」等語業如前述，既稱擔保日後履行土地登記且因之設定抵押權，探求陳能寬與蔡陳彩琴間之真意，渠等訂約時自有預期於不能之情形除去後為給付，此不能之情形當不以法令禁止土地一部移轉為限；同理，原告與蔡陳彩琴間之系爭買賣契約書，第12條亦載有「持分暫不能登記，得登記者即辦理」等語，原告與蔡陳彩琴訂約時自亦有預期於不能之情形（即所有法令限制）除去後為給付之真意，從而依上揭民法第246條第1項但書之規定，系爭甲乙買賣契約均屬有效，被告抗辯洵屬無據。
三、綜上所述，原告依買賣、繼承之法律關係及民法第242條之規定，以自己之名義，請求被告陳鄭波將系爭土地應有部分移轉登記與被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源等3人公同共有，再依系爭乙買賣契約，請求被告蔡學文、蔡椐鉦、蔡振源等3人將系爭土地應有部分移轉登記與原告所有，為有理由，應予准許。
肆、假執行之宣告：原告及被告陳鄭波分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。
陸、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第四庭法官洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月31日
書記官蔡杰玲