裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第428號民事判決
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決108年度訴字第428號原告 許瑞文 訴訟代理人 劉思龍 律師
邱怡瑄 律師複代理人 張雨萱 律師被告 陳玄智 訴訟代理人 陳富勇 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣(下同)1,714,725元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於審理中追加訴之聲明為：一、先位聲明：被告應返還原告1,714,725元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；二、備位聲明：被告應給付原告1,550,225元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核其追加聲明部分請求之基礎事實，與原起訴請求之基礎事實尚屬同一，其訴之追加與前揭規定無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告前向在高雄市鳳山區台糖花市擺攤販售文物、古玩之被告購買銅器藝術品收藏，被告藉機推銷玉石予原告，並向原告表示其玉石係自大陸廣東玉石廠工作時帶出，均經紅外線檢驗通過，且提出廣東省地質科學研究所核發之寶玉石鑑定書1紙取信原告，以保證其販售之玉石均為真品。原告聽信被告所言，自民國100年至105年3月間多次向被告購買玉石（購買商品、樣式、金額，詳如起訴狀附表1-1至1-5，下稱系爭玉石），每次買2至4件，買賣價金依被告手寫於月曆背面或便條紙上之金額為準，共計花費1,714,725元。嗣經親友建議，原告於105年12月26日將系爭玉石中價值15,000元之2只手鐲交訴外人大眾寶石鑑定中心鑑定，惟鑑定結果均為染色石英，原告以該鑑定結果質問被告，被告竟向原告陳稱其處境沒有很好，若不1只賺2,500元，沒辦法度過等語，堪認被告明知玉石真偽之市場價值，利用原告對玉石無鑑賞能力，以低價玉石誆騙原告，致原告誤信所買玉石為價值較高之真玉，並給付顯逾正常交易價額之價金，而玉石真偽本屬肉眼難辦，是其性質自屬民法第88、92條之交易上重要事項，出賣人應負主動告知義務，被告隱瞞系爭玉石之屬性及進價，以顯不相當之高價出售予原告，使原告誤信系爭玉石均為真品，已屬詐術，原告自得依民法第92條第1項、第114條第1項準用第179條撤銷意思表示並請求返還價金1,714,725元。另原告委由訴外人中華民國珠寶玉石鑑定所就系爭玉石中之部分進行鑑定及鑑價，推得系爭玉石原本價值約為164,500元，被告以每只逾數千元或萬元之價格出售予原告賺取顯不合理之利潤，被告所為侵害原告財產權，原告自得依民法第184條第1項規定請求被告賠償購買系爭玉石之價金並扣除玉石原本價值1,550,225元
(即1,714,725元－164,500元＝1,550,225元)。為此，爰分別依民法第92條第1項、第114條第1項準用第179條
(先位聲明部分)及民法第184條第1項(備位聲明部分)規定，提起本件訴訟。並先位聲明：㈠被告應給付原告1,714,725元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告1,550,225元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告就原告前向在高雄市鳳山台糖花市擺攤販售文物、古玩之被告購買銅器藝術品收藏部分不爭執，惟原告於100年初至被告攤位詢問有無在販售銅器及珠寶，被告無販售該等物品，遂介紹在高雄十全跳蚤市場做生意之訴外人曹老先生予原告認識，曹先生與原告在被告之攤位成交數次，且雙方第一次交易時曹先生即表示其物品均為平價之一般生意貨，非價值一、二十萬之高檔貨，之後曹先生係把貨品寄在被告之攤位由被告轉交原告，因曹先生患有重聽且無手機，遂委由被告向曹老先生取貨，再送至其位在大樹區之果園由其挑貨，原告挑撿後即依曹先生之標價交付貨款予被告，若當次原告有欠款，被告則書立2紙欠款餘額單，1紙交原告留存，1紙則連同所收貨款、剩餘貨品一併交還曹先生，曹先生每趟則給付被告工資1,000元。嗣曹先生於000年
0月初罹病欲回大陸就診，委請被告向原告催討先前積欠之貨款141,000元，原告要求被告先行代墊，105年3月初時被告在得知曹先生病逝消息後，向原告催討代墊款，原告竟心生不悅，並以電話通知被告稱被告為出賣人且貨物有瑕疵為由，欲藉此退還貨品並免除積欠之代墊款，然原告購入之珠寶均為未附保證書價值2,000元至15,000元之一般生意貨，而非有附保證書且要價100,000元以上之天然A貨，原告本為經營藝品買賣之生意人，依經驗法則，如認其所購物品有所瑕疵，何以遲至被告追討代墊款始對被告提出刑事告訴及本訴，另被告販售價值50元以上之貨物均會開立二聯式免用統一發票收據予買受人作為購買憑證及補貨依據，惟未見原告提出此部分收據，益徵被告非出賣人。又被告自100年至105年3月間確曾交付原告起訴狀附表1-1編號1、2、
10、11、15、16、附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號
9之玉石（共計10只）予原告，其中附表1-3編號7收取3,
500元、附表1-4編號9則收取8,000元，餘均收取12,500元，合計136,500元，除附表1-1編號1、2、10、11其上標籤有關四彩圓18.8、四彩圓19、四彩19、四彩18.5係被告書寫外，其餘編號10及附表1-3編號1、5、7標籤上所載金額及數字均非被告所寫、附表1-1編號15、16品項之外盒包裝亦非被告提供。縱如認兩造就上開10只玉石間存有買賣關係，然被告本身不具鑑定玉石之高度專業能力，珠寶常識均係聽聞曹先生所述或受原告所託上網找資料而得知，未曾施用詐術或向原告保證所交付之玉石均為真品，況被告向原告表示「沒賺你1只2,500元，沒辦法度過」等語，至多僅能解釋被告從中賺取差價謀生，難認被告有詐騙原告之犯意或犯行；次者，原告提出之鑑定證明、鑑價證書上所載鑑定編號、形狀、名稱，均無法與被告交付之10只玉石相對應，自難執以主張10只玉石均符鑑定結果及金額；再者，中華民國珠寶玉石鑑定所僅憑原告提供之圖片及鑑定證明書等書面資料作出鑑定證書，並未就實體物作以儀器鑑定或透過感官接觸之，是該鑑價金額是否符合市場交易行情、是否客觀、準確，均屬有疑。況玉石成交價格與個人喜好及現場實際交易情況，有所不同，縱被告交付之貨品未與原告期待相符，亦僅意思表示錯誤之問題，難認被告主觀有詐欺故意，而被告書寫原證2之內容亦僅用以說明玉石之概論，並未具體指涉特定交易之玉石，難認定被告交易時有何施用詐術之舉措。此外，原告亦未就被告具鑑定玉石之高度專業知識而刻意隱瞞玉石之真實價值欺騙原告購買之情加以舉證，刑事告訴亦經檢察官偵查後為不起訴處分，原告不服提起再議，亦遭駁回，是原告請求被告賠償實屬無據。另原告早於105年11月12日向高雄市政府秘書處消費者服務中心為本件消費申訴時，即表示其於105年6月將玉石送鑑定後發現係為B貨，並於105年7月10日告知被告上情，堪認本件請求權時效至遲應於105年7月10日起算，惟原告於107年12月25日始提起本件訴訟，顯然其請求權已罹於時效而消滅。綜上，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、本件兩造不爭執事項：㈠原告前向在高雄市鳳山台糖花市擺攤販售文物、古玩之被告購買銅器藝術品收藏。
㈡原證1、2、4、5、6（就錄音光碟暨錄音譯文兩造對談
內容部分）、7；附表1-1所列之編號1、2、10、11、15、16；附表1-3所列之編號1、5、7；附表1-4所列編號9（被告仍抗辯：附表1-3編號1四彩19每只12,500元，3只共37,500元；附表1-1編號1、2、10、11其上標籤有關四彩圓18.8、四彩圓19、四彩19、四彩18.5係被告書寫，惟編號10其餘2張標籤所載金額及數字均非被告所寫、編號15、16品項之外盒包裝亦非被告提供；附表1-3編號1、5、7其上標籤所載金額及數字均非被告所寫），除前開被告否認之內容外，其餘形式及實質真正不爭執。
㈢被告曾交付起訴狀附表1-1編號1、2、10、11、15、16、
附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號9之玉石（共計10只）予原告。
四、本件之爭點：㈠被告有無出賣起訴狀附表1-1、1-2、1-3、1-4、1-5之
玉石給原告？如有，被告有無向原告誆稱該玉石為天然玉石，而有詐欺原告之不法行為？㈡原告依民法第92條第1項撤銷買賣玉石之法律行為，並依不
當得利法律關係請求被告返還1,714,725元，或依侵權行為法律關係請求被告賠償損害1,714,725元扣除物品原本價值164,500元，有無理由？㈢本件原告之損害賠償請求權是否己罹於2年時效而消滅？㈣若本院認為原告主張民法第179條有理由，被告主張原告還
積欠被告代墊款或買賣價金新台幣141,000元，被告主張抵銷，抵銷是否有理由？㈤原告主張物品價值新台幣164,500元是否合理？
五、得心證之理由：㈠被告有無出賣起訴狀附表1-1、1-2、1-3、1-4、1-5之
玉石給原告？如有，被告有無向原告誆稱該玉石為天然玉石，而有詐欺原告之不法行為？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院另有17年上字第917號判例可資參照)。原告主張被告於前開時間陸續販賣起訴狀附表1-1至1-5玉石予原告一情，被告僅承認曾交付起訴狀附表1-1編號1、2、10、11、15、16、附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號9之玉石予原告，且辯稱該玉石乃曹老先生販賣給原告，被告僅係代為轉交貨品及貨款等語。查原告僅提出印有被告姓名之名片1紙、手寫文字介紹影本1紙、手寫交易金額、品項名稱便條紙影本共8頁等件為佐(見審訴卷第29至30頁、第33至40頁)，然該等證據僅足證明被告與原告曾有玉石藝品之會帳紀錄，及部分玉石外盒上之標籤文字乃被告所書寫，無從直接證明被告確實出賣起訴狀附表1-1至1-5之玉石予原告之事實，故除被告所承認交付起訴狀附表1-1編號1、2、
10、11、15、16、附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號
9之玉石予原告外，其餘物件並無證據足以證明乃自被告處所取得，原告迄本件言詞辯論終結前均未能提出相對應之證據證明上開事實，故除被告自認之事實外，自難僅憑原告單方主張，遽認為真實。
⒉被告既承認曾交付起訴狀附表1-1編號1、2、10、11、15
、16、附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號9之玉石予原告，且貨款之收受均由被告為之，被告又出示如原證1之名片予原告，及書寫原證2玉石介紹辨別資訊供原告參考，足認關於起訴狀附表1-1編號1、2、10、11、15、16、附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號9之玉石買賣關係，應係存在於兩造之間；縱使該玉石來源乃被告向曹老先生取得再轉交原告，亦係其與曹老先生另行成立之法律關係，無從阻礙兩造之間買賣契約之成立。從而，被告曾販售起訴狀附表1-1編號1、2、10、11、15、16、附表1-3編號1、
5、7、附表1-4編號9之玉石予原告，洵堪認定為真。⒊原告雖提出兩造對話錄音光碟及譯文(見審訴卷第42至43頁
)，作為被告故意向原告誆稱所交易之玉石為天然玉石之佐證。然綜觀該譯文內容，被告未曾自承有向原告誆稱其所販賣之玉石為天然玉石之情，甚至陳稱其追蹤四個地方，其他的客人沒出現問題等語；且原告對被告提起詐欺刑事告訴之偵查案件中，經檢察官職權勘驗原告提出兩造對話錄音內容，被告僅坦承交付玉石飾品予原告，並陳稱寶玉石鑑定證書不是被告提供的，也沒有賣過原告有鑑定書的東西等語(見臺灣高雄地方檢察署106年度他字第6206號卷【下稱他字卷】第113頁)，自難據此認定被告確有原告指述向其誆稱所販售之玉石為天然玉石之詐欺行為。況且，原告所提中華民國珠寶玉石鑑價證書中鑑價說明第3點亦載明「在不同時間，因市場資料的變動，或是鑑價師的主觀條件不同，也可能出現不同的鑑價結果」(詳審訴卷第44頁)；另從事玉石鑑定之證人 黃義仁 於刑事偵查中亦具結證稱：「（附表5對照表1染色石英的價格？）每個時期價格會不一樣，我也不是生意人。30年前因為市場不瞭解染色石英與和闐玉、緬甸玉的差別，所以一個染色石英可能有1萬多元，大約10年前染色石英就沒有這個價格，價格可能幾千元，有人不要染色石英要翡翠」等語(見他字卷第250頁)；再觀之玉石交易市場上，亦有賣方將未標示為真品，且屬二手品之緬甸玉手鐲以13,600元為起標價格出售之案例，有拍賣網頁資料在卷可稽(訴字卷第41至45頁)。是本件之染色石英價值為何自難遽然斷言。蓋玉石飾品種類繁多，其市場價格之訂定，除需依據商品之品質等級的客觀因素外，亦需參考商家進貨時與供貨商間之關係好壞、每次進貨商品數量之多少、市場當時同類商品的貨源是否充裕或短缺、及買賣雙方之關係如何等等主觀因素，都會影響商品之交易價格，而因玉石飾品買賣的特殊性，難以肉眼辨其級等，是通常係以賣方出價，買賣雙方就價格相互磋商，買、賣雙方若就價格達成合意即行成交之方式交易。且玉石飾品之品質、顏色、內含物存有許多主觀價值，隨人喜好，專家認定之高價玉石飾品未必即為買家之所好，亦即玉石飾品價值及成交價格因人而異，同一玉石飾品縱由不同行家出價，成交金額未必相符，是成交價格高低實與人喜好及現場實際交易情況而有所不同。故而原告指稱被告所交付之玉石飾品雖販售價格與鑑定價格有明顯差異，然玉石飾品如何出價、應買，因各別買受人主觀愛好程度不一，及考量因素不同，應由可辨別事理能力之買受人，自行酌斷，縱使被告所交付之貨品與原告預期不符，在別無其他積極證據足認被告係以次級玉石充作高價出售予原告情況下，尚難遽認被告即有施用詐術之行為。因此，原告主張被告有詐欺行為云云，難以採信為真。
㈡原告依民法第92條第1項撤銷買賣玉石之法律行為，並依不
當得利法律關係請求被告返還1,714,725元，或依侵權行為法律關係請求被告賠償損害1,714,725元扣除物品原本價值164,500元，有無理由？按民法第184條第1項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，且不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；而同法第184條第1項後段及第2項所規範之侵權行為態樣，需以行為人故意以背於善良風俗之方法加損害於他人或有違反保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係等為其要件(最高法院89年度台上字第2560號、100年度台上字第328號、100年度台上字第390號判決意旨參照)。承上所述，原告既未能舉證被告販售起訴狀附表1-1編號1、2、10、
11、15、16、附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號9以外之玉石予原告之事實，且未能證明被告於販售起訴狀附表1-1編號1、2、10、11、15、16、附表1-3編號1、5、7、附表1-4編號9之玉石予原告時，曾有向原告誆稱該玉石乃天然玉石，並以顯不相當高價販售之詐欺行為，則原告先位聲明依民法第92條第1項撤銷買賣系爭玉石之法律行為，並依不當得利法律關係請求被告返還1,714,725元，及備位聲明依侵權行為法律關係請求被告賠償損害1,550,225元(即1,714,725元扣除物品原本價值164,500元)，均無理由，應予駁回。
㈢本件原告先位聲明及備位聲明均無理由，則被告為侵權行為
損害賠償時效抗辯及抵銷抗辯等節，即無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告先位聲明依民法第92條第1項規定撤銷買賣系爭玉石之法律行為，並依第114條第1項準用第179條規定請求被告返還1,714,725元，及備位聲明依侵權行為法律關係請求被告賠償損害1,550,225元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年8月30日
民事第七庭法官謝琬萍上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年8月30日
書記官林麗文