裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第65號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳誠威選任辯護人李衣婷律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4888號、第21924號），本院判決如下：
主文吳誠威犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、吳誠威明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有如附表二編號3所示之行動電話搭載通訊軟體「LINE」供販賣毒品聯絡之用，分別為下列行為：
㈠於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至
3所示之交易方式、數量及價金，販賣第二級毒品甲基安非他命與 劉柏廷 各1次，合計3次。
㈡於附表一編號4所示之時間、地點，以如附表一編號4所示
之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1次與劉柏廷，欲藉此營利，惟劉柏廷係配合員警偵查，實際上並無買受毒品之真意，前揭販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。嗣經員警於民國107年3月1日22時9分許，在吳誠威位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處大樓地下一樓停車場當場逮捕前來交易之吳誠威，並在其身上扣得如附表二編號1所示前揭未及賣出之第二級毒品甲基安非他命1包及如附表二編號3所示供販毒聯絡所用之行動電話；警方復於同日23時13分許，在上開地址11樓即吳誠威住處逕行搜索，扣得如附表二編號2、4、5所示前開販賣未遂賸餘之甲基安非他命1包、供分裝秤量毒品銀色電子磅秤1臺與分裝毒品所用夾鏈袋3包，因而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用證人劉柏廷於警詢中之陳述及其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告吳誠威（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院
108年度訴字第65號卷〈下稱本院卷〉第185-186頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及前揭規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（
見臺灣高雄地方檢察署107年度他字第1860號卷〈下稱他字卷〉第15-29頁，本院107年度聲羈字第98號卷第8頁），核與證人劉柏廷於警詢及偵訊中證述情節大致相符（見他字卷第33-39、41-49頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第4826號卷〈下稱偵一卷〉第46-49頁），並有高雄市政府警察局左營分局107年3月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「LINE」對話紀錄截圖暨文字、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗照片與扣案物品照片在卷可稽（他字卷第81-119頁，偵一卷第22-23、25-27頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第4888號卷〈下稱偵二卷〉第133、13
5頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第21924號卷〈下稱偵三卷〉第5、7頁），及如附表二所示之物扣案為憑（見他字卷第84、90、96頁，本院卷第65-69頁）；又被告於附表一編號4所示時、地販售與劉柏廷之毒品（即附表二編號1所示），及扣案如附表二編號2所示被告前開販賣未遂賸餘之毒品，均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有卷附高雄市立凱旋醫院107年11月5日高市凱醫驗字第5642
6號濫用藥物成品檢驗鑑定書、107年9月14日高市凱醫驗字第54977號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見偵一卷第84頁，偵三卷第21頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已
經獲利，則非所問，而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告自承：附表二編號1至3部分之價金都已經收取了，我分裝甲基安非他命時會少裝一點以貼補車資等語（見他字卷第29頁），揆諸前開說明，應認被告如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品均可賺取轉手間利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均不得非法販賣及持有。又如附表一編號
4部分，證人劉柏廷係配合警方偵查，假意向被告表示購買甲基安非他命，被告雖已著手實行販賣毒品之行為，惟因證人劉柏廷實際上並無買受毒品真意，被告前揭販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。核被告所為：①如附表一編號1至3所載犯行，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。②如附表一編號4部分，被告則係犯同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；其單純持有各該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品共3罪、販賣第二級毒品未遂罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表一所載販賣第二級毒品犯行，俱於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均應依法分別減輕其刑。
2.被告所犯如附表一編號4所示之犯行，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑遞予減輕之。
3.刑法第59條酌減其刑之適用⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵經查，被告違犯本案前並無犯罪科刑之紀錄，其於102年間
本為某國立大學4年級生，突遭校方以被告體況為由退學（事涉個人隱私，詳卷），復經校方要求被告賠償就學期間領取之津貼補助，被告為此爭訟多年，迄於107年9月間因校方撤回起訴始告終結，漫漫期間被告因未取得大學學歷，只得從事兼職或臨時工，低薪度日，凡此種種，不堪心理壓力，致沾染施用第二級毒品惡習等情，有卷附相關判決、媒體報導、被告自白書、被告投勞保資料、臺北市立聯合醫院護理師陳情書與臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可考（見本院卷第99-161、223頁）。嗣被告因友人劉柏廷洽購第二級毒品甲基安非他命，進而將所持有之甲基安非他命售予劉柏廷，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟被告與劉柏廷原即舊識，此據證人劉柏廷於警詢時證述在卷（見他字卷第37-38頁），又除劉柏廷外，亦未見被告尚有販賣甲基安非他命予其他人之行為，且各次販賣甲基安非他命之數量尚微，均係小額交易，核屬僅止於友儕間之互通有無，對社會之危害尚無從與專以販賣毒品以牟利之大盤、中盤毒梟相提並論，主、客觀之惡性程度相對輕微，本院認論處毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第4條第6項之罪，縱依同條例第17條第2項規定減刑後之法定最低本刑，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表一所示各罪分別酌減其刑，並依法遞減之。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，數次販賣甲基安非他命與劉柏廷，實應非難；惟兼衡被告各次販賣毒品金額非鉅，且坦認全部犯行，並就犯罪細節清楚交代，犯罪後態度核屬良好，又被告前無刑事犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第19頁），素行尚可；另參以被告自述學歷為大學肄業、目前在學、家庭經濟狀況勉持等語（見他字卷第1頁，本院卷第165頁），暨其犯罪情節、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「罪刑及沒收欄」所示之刑。
㈣定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查本件被告所犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪共3罪、販賣第二級毒品未遂1罪，犯罪時間集中在107年2月26日及同年3月1日，且販賣對象均為劉柏廷，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為不法，爰依刑法第51條第5款規定，就被告所犯如附表一所示各罪，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告㈠扣案之第二級毒品
查扣案如附表二編號1、2所示之甲基安非他命（各含包裝袋1只，驗前淨重、驗後淨重詳如附表二編號1至2所載），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且係被告所有販賣未遂所餘毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定，隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂罪（即附表一編號4）部分，宣告沒收銷燬之。另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第二級毒品，併依前揭規定，隨同前揭犯行，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
㈡扣案毒品犯罪所用之物
扣案如附表二編號3所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）為被告用以與劉柏廷連繫販賣甲基安非他命事宜之用；附表二編號4所示之銀色電子磅秤1臺，為被告秤量甲基安非他命之用；附表二編號5所示夾鏈袋3包，為被告分裝毒品所用，並據被告坦承係其所有供本件販賣毒品所使用等語（見本院卷第232頁），復經本院認定係供作本件販賣第二級毒品所用之物，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告所犯如附表一所示各次販賣犯行，宣告沒收。
㈢未扣案之犯罪所得本案販毒所得，業據被告自承其中附表一
編號1至3部分價金業已收取等語（見本院卷第186頁），核與證人劉柏廷證述內容一致（見偵一第48頁），係屬被告因販毒所得之財物，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，隨同被告所犯如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品罪，分別予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告犯如附表一編號4所示之販毒犯行，因未及收取價金即為警查緝而未實際獲有犯罪所得，自無庸宣告沒收。末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之，附此敘明。
㈣至本案查扣之其餘物品（電子磅秤3臺、SONY廠牌手機1支
），核與被告如附表一所示犯行，均欠缺直接關聯性，自無由為沒收之宣告，公訴意旨認均應於本案宣告沒收，容有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。
中華民國108年8月30日
刑事第八庭審判長法官鄭詠仁
法官張震法官鄭伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月30日
書記官郭素蓉【附表一】┌──┬───────┬──────────┬─────────┐│編號│販毒對象│交易方式、數量及價金│罪刑及沒收││├───────┤（民國/新臺幣）││││販賣時間（民國│││││）││││├───────┤││││販賣地點│││├──┼───────┼──────────┼─────────┤│1│劉柏廷│劉柏廷於107年2月26│吳誠威販賣第二級毒││├───────┤日0時23分許，使用通│品，處有期徒刑壹年│││107年2月26日│訊軟體LINE向吳誠威表│拾月。扣案如附表二│││1時50分許│達欲購買甲基安非他命│編號3至5所示之物││││之意，雙 方達成 以1000│沒收之。未扣案犯罪││├───────┤元購買甲基安非他命1│所得新臺幣壹仟元沒│││高雄市三民區○│小包之合意，吳誠威即│收，於全部或一部不│││○○路000巷0號│於左列時、地，交付甲│能沒收或不宜執行沒│││吳誠威住處大樓│基安非他命1小包（重│收時，追徵其價額。│││外面交易。│量不詳）與劉柏廷，並│││││收迄價金1000元完畢（│││││未扣案）。││├──┼───────┼──────────┼─────────┤│2│劉柏廷│劉柏廷於107年2月26│吳誠威販賣第二級毒││├───────┤日6時34分許起，使用│品，處有期徒刑壹年│││107年2月26日│通訊軟體LINE向吳誠威│玖月。扣案如附表二│││11時10分許│表達欲購買甲基安非他│編號3至5所示之物││││命之意，雙方達成以50│沒收之。未扣案犯罪││││0元購買甲基安非他命│所得新臺幣伍佰元沒││││1小包之合意，吳誠威│收，於全部或一部不││├───────┤即於左列時、地，交付│能沒收或不宜執行沒│││高雄市三民區○│甲基安非他命1小包（│收時，追徵其價額。│││○○路000巷0號│重量不詳）與劉柏廷，││││吳誠威住處大樓│並收迄價金500元完畢││││地下室停車場交│（未扣案）。││││易。│││├──┼───────┼──────────┼─────────┤│3│劉柏廷│劉柏廷於107年3月1│吳誠威販賣第二級毒││├───────┤日12時57分許，使用通│品，處有期徒刑壹年│││107年3月1日│訊軟體LINE向吳誠威表│拾月。扣案如附表二│││16時30分許│達欲購買甲基安非他命│編號3至5所示之物││││之意，雙方達成以1000│沒收之。未扣案犯罪││├───────┤元購買甲基安非他命1│所得新臺幣壹仟元沒│││高雄市三民區○│小包之合意，吳誠威即│收，於全部或一部不│││○一路000巷0號│於左列時、地，交付甲│能沒收或不宜執行沒│││吳誠威住處大樓│基安非他命1小包（重│收時，追徵其價額。│││地下室停車場交│量不詳）與劉柏廷，並││││易。│收迄價金1000元完畢（│││││未扣案）。││├──┼───────┼──────────┼─────────┤│4│劉柏廷│劉柏廷於107年3月1│吳誠威販賣第二級毒││├───────┤日16時50分許為警查獲│品，未遂，處有期徒│││107年3月1日│持有第二級毒品甲基安│刑拾壹月。扣案如附│││21時50分許│非他命後，配合員警偵│表二編號1至2所示││││查，於同日19時25分許│之物沒收銷燬；附表││││稍後，使用通訊軟體LI│二編號3至5所示之││├───────┤NE向吳誠威表達欲購買│物沒收之。│││高雄市三民區○│甲基安非他命之意，雙││││○○路000巷0號│方達成以1000元購買甲││││吳誠威住處大樓│基安非他命1小包之合││││地下室停車場交│意，吳誠威即於左列時││││易。│、地，交付甲基安非他│││││命1小包（重量不詳）│││││與劉柏廷，惟因劉柏廷│││││係配合員警偵查，實際│││││上並無買受毒品之真意│││││，前揭販賣行為客觀上│││││即屬不能完成，僅止於│││││未遂。││└──┴───────┴──────────┴─────────┘【附表二】┌─┬─────────────────────────────┐│編│扣案物品││號││├─┼─────────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.248公│││克，驗後淨重0.238公克）│├─┼─────────────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重1.144公│││克，驗後淨重1.134公克）│├─┼─────────────────────────────┤│3│SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號門號，含SIM│││卡、IMEI碼0000000000000000號）│├─┼─────────────────────────────┤│4│銀色電子磅秤1臺（他字卷第96頁，即扣押物品目錄表編號4）│├─┼─────────────────────────────┤│5│夾鏈袋3包│└─┴─────────────────────────────┘附錄本案所犯法條《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。