裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第763號上訴人即被告甲○○選任辯護人 湯光民 律師
江大寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度訴字第四八一號中華民國九十六年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四二五號），提起上訴，被告於本院審理時為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計淨重貳點參壹公克），沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝袋拾壹個及空夾鍊袋陸拾個，均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計淨重貳點參壹公克），沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝袋拾壹個及空夾鍊袋陸拾個，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十三年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十一月八日釋放出所。詎仍不知悛悔，另起施用第一級毒品之犯意，於九十六年三月二日凌晨十二時許，在嘉義市○區○○路晶華汽車旅館內，以將海洛因摻入香菸內吸用之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。又另基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年三月二日凌晨二時三十六分許回溯九十六小時內某時（扣除為警查獲後不可能施用毒品之時間），在不詳處所，以將甲基安非他命燒烤後再吸用所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命乙次。嗣於九十六年三月二日凌晨一時五十五分許，上開晶華汽車旅館內為警查獲，並當場扣得海洛因十一包（合計淨重二點三一公克）及其所有供施用海洛因所用之空夾鍊袋六十個，而於同日凌晨二時三十六分許，得甲○○同意採其尿液送驗，其結果呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經嘉義市察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第四十四頁）；參以警方於九十六年三月二日凌晨二時三十六分許，得被告同意採其尿液送驗，其結果呈嗎啡陽性反應（按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）及甲基安非他命陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、嘉義市警察局第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表各乙紙在卷可稽，並有空夾鍊袋六十個扣案可佐。又九十六年三月二日查獲時扣案之疑似海洛因毒品十一包，確含海洛因成分（合計淨重2.31公克；空包裝總重2.13公克）等情，亦有法務部調查局九十六年三月十四日調科壹字第09623027520號鑑定書乙份在卷可佐，均足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。而被告前於九十三年間因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十一月八日釋放出所等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，是被告上開於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內施用海洛因及甲基安非他命毒品之犯行，可堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪；其施用前、後持有海洛因、施用前持有甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，應分論併罰。至辯護人主張依最高法院九十六年度台非字第五六號判決之見解，被告上開施用第一級毒品與第二級毒品犯行與其前案施用毒品犯行（九十六年度毒偵字第一七五號、第四二七號）應屬接續犯云云。惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例闡釋甚明。查被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行分別係於九十六年三月二日凌晨十二時許及九十六年三月二日凌晨二時三十六分許回溯九十六小時內某時（扣除為警查獲後不可能施用毒品之時間）所為，而被告前案施用第一、二級毒品犯行（九十六年度毒偵字第一七五號、第四二七號）則分別係九十六年一月二十五日十二時許、同年一月二十八日中午十二時許、同年二月三日九時三十分許所施用，且為警先後於九十六年一月二十五日下午四時許及同年二月三日上午八時許查獲，是被告本件施用第一、二級毒品犯行顯係被告於前案為警查獲後另行起意所為，是在時間差距上，尚非難以分開，且其前案犯行既經為警查獲後，始另實施本件犯行，更難認為其前後二案之犯行乃屬數個舉動之接續施行，揆諸上開說明，自難認屬接續犯；況細繹辯護人所舉上開最高法院九十六年度台非字第五六號判決，實係認刑法刪除連續犯及常業犯等規定於九十五年七月一日修正施行後，是否以集合犯論處，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合，而駁回非常上訴，是上開判決見解顯與接續犯無涉，故亦難援為辯護人上開主張之佐憑，從而，辯護人上開主張並不足採，附此敘明。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科之素行，高職畢業之智識程度，前曾因施用毒品而經觀察、勒戒程序，且前案亦因施用毒品為警查獲，竟未思悔改，另起意再為上開施用毒品犯行，顯然缺乏禁絕毒害決心。
三、按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於九十六年六月十五日三讀通過，並定於九十六年七月十六日施行。而犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一。中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。經查，被告甲○○於九十六三月二日犯本件毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，其犯罪時間，在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯上開之罪，復無不得減刑之例外情形，自合於上開條例第二條第一項第三款之規定，應予減刑。
四、原審以被告之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決宣示後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於九十六年六月十五日三讀通過，並自九十六年七月十六日施行，原審未及引用該條例之規定，就被告之宣告刑予以減刑，自有未恰。被告上訴意旨，雖坦承犯行，但指摘原審判決量刑過重，且未適用接續犯之法則，而有違誤云云。經查，原判決除有未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之不當外，其餘認事用法及量刑均屬妥適，本應予以維持惟原判決既上開可議之處，乃應由本院予以撤銷改判。爰審酌施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，且被告於本院審理中均能坦承犯行，並於原審自陳業已尋求醫療協助，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，應執行有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之疑似海洛因毒品十一包，確含海洛因成分，已如上述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；而上開毒品外包裝袋十一個及扣案空夾鍊袋六十個，固非專供施用毒品所用之器具，然均為被告所有，且分別係供包裝上開毒品所用及供被告施用海洛因毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第33頁、第34頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國96年8月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。