裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2843號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2843號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現羈押臺灣臺中看守所選任辯護人 林巧雲 律師
林開福 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3135號中華民國97年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第13885號、移送併辦：
97年度偵字第18234號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 貳月；販賣第三級毒品所得財物新台幣柒仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重陸零點貳參玖柒公克）沒收。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重陸零點貳參玖柒公克）沒收，販賣第三級毒品所得財物新台幣柒仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分，均無罪。
事實
一、乙○○（綽號 阿昌 ）於民國95年間因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院於96年1月8日以95年易字第3411號判處有期徒刑4月確定，並於96年2月14日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
(一)緣97年5月22日下午5時9分許， 翁景閔 因接獲 張志祥 (綽號 阿杰 )以所持用之0000-000-000號行動電話，撥打翁景閔所持用之0000-000-000號行動電話表明欲購買毒品愷他命後，翁景閔隨即於97年5月22日下午5時23分許，以其所持用之0000-000-000號行動電話撥打乙○○所使用之0000-000-000號行動電話（申辦人為乙○○之姊 林瑞利 ），表示欲購買第三級毒品愷他命，經議妥購買之數量15公克、購買之金額為新台幣7500元及交易地點等事宜後，乙○○即在約定地點即翁景閔位於台中縣潭子潭北村人和路100巷2號2樓住處樓下，將上開15公克重 之愷 他命交付予翁景閔，並當場收受翁景閔交付現金7500元，以此方式販賣第三級毒品愷他命予翁景閔1次。
(二)乙○○因所持有供販賣用之愷他命販售殆盡，已無貨源可供販售，遂於97年5月22日以後至97年6月6日間之某日，意圖販賣以營利，在不詳地點，向不詳姓名之成年人，販入取得第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重60.2397公克)。
二、嗣於97年5月22日晚上8時20分許，翁景閔欲將犯罪事實一(一)所載向乙○○販入之愷他命販售予綽號阿杰之張志祥時，為警當場查獲而扣得翁景閔先前向乙○○購得之之第三級毒品3包(驗餘淨重分別為4.4432公克、4.4904公克、4.5122公克)，經翁景閔供出毒品來源係向綽號阿昌之乙○○所購得後，經警方循線調查，於97年6月6日14時45分許，持搜索票，在乙○○位於○○鄉○○村○○路○段○號住處進行搜索，並扣得乙○○所持有已販入而不及販出之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重60.2397公克），始查獲上情。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官就同一事實移送併案審理。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人翁景閔於97年5月22日、同年6月3日警詢中之證詞與其於本院審理時之證述有部分陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述既無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人翁景閔於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人翁景閔於檢察官97年5月23日、同年6月3日、7月10日偵查中所為之陳述，另證人林瑞利於同年7月24日均已具結後所為陳述，被告及選任辯護人均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等二人於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力(被告辯護人雖表示卷附通聯紀錄，無法證明被告於97年5月22日間有販賣第三級毒品犯行，此乃證據力之問題，已詳述如後），復無證據證明係違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)乙○○固坦承於上開時、地為警持搜索票查獲扣得其所有之第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重60.2397公克），然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：上開被扣押的毒品是伊在97年5月中旬的時候，在網路上跟綽號「 阿寶 」的人以4萬元的價格買的，原來買1百公克，其餘的伊自己吸食掉了，伊既無販賣毒品給翁景閔，亦非基於販賣而販入 上開愷 他命，翁景閔有跟伊借錢，可能是拿那些錢去買的，他可能是為了要減刑才說跟伊買的云云。被告之選任辯護人則為其辯護稱：證人翁景閔之供述前後矛盾且與客觀事實（即通聯紀錄）不符，依法不得作為不利於被告之證據，又翁景閔於警詢、偵查中之所以編造被告為所謂販賣毒品給伊之人，乃因翁景閔為獲得減刑及交保，所為不實之陳述，且檢警在被告住處所查扣者，並未有如磅秤、分裝袋等販毒工具，亦即並無任何被告涉有販毒之佐證，自不得僅因翁景閔之瑕疵證述，逕認被告有販賣罪刑云云。惟查：
(一)關於犯罪事實一(一)被告於97年5月22日販賣毒品愷他命予翁景閔部分：
１、被告於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予翁景閔1次之事實，業據證人翁景閔於警偵訊及原審審理時均明確證稱：伊所持有之毒品係以7500元之價格向綽號阿昌之男子購買，且亦證稱阿昌即為被告乙○○等情(見他卷p7反面、p8反面、p20反面、p21、p26-28、p40，偵13885卷p21、原審卷p27反面、p58反面)，並有證人翁景閔所持用之0000-000-000號行動電話確有於97年5月22日17時23分許撥打予0000-000-000號行動電話之紀錄，而該0000-000-000號行動電話雖為被告之姐林瑞利所申辦，然係供被告所使用乙情，亦據證人林瑞利於偵查中到庭證述屬實（見偵13885卷p32），復有檢察官於97年7月7日所查詢證人翁景閔持用之上開0000-000-000號行動電話通聯紀錄及電話號碼0000-000-000號電話使用者資料各一份在卷可稽（見偵13885卷p15-16、29），再佐以證人翁景閔在警詢時對於97年5月22日20時20分在台中市○○路○段○○○號遭查獲持有之3包毒品愷他命之目的，曾供稱係意圖出售予綽號阿杰之男子，由伊以0000-000-000門號與綽號阿杰即張志祥使用之0000-000-000門號聯絡等語（見他卷p6正反面)，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案行動電話前10通通話紀錄一覽表等在卷可按(見他卷p11-14、15)，且證人翁景閔於偵查中亦證稱：其販賣之毒品K他命，都是確定買家要買，再跟綽號阿昌聯絡購買數量等語（見他卷p21)，而上述0000-000-000門號及0000-000-000門號分別為證人翁景閔及被告乙○○所使用，已詳述如前，而0000-000-000門號則係向翁景閔購買毒品之綽號阿杰即張志祥所使用，亦有台中市第一分局偵查隊調查筆錄內受詢問人張志祥電話號碼資料及經翁景閔簽章確定所查扣行動電話扣案前通話紀錄一覽表等在卷可參(見他卷p9反面、p15)，而觀諸卷附翁景閔持用之上開0000-000-000號行動電話通聯紀錄資料所顯示，①97年5月22日17時09分許，翁景閔曾接獲張志祥0000-000-000號行動電話之來電，先於是日17時09分30秒立刻回撥張志祥之0000-000-000門號，通話時間長達226秒。②翁景閔復於是日17時23分撥打被告乙○○之0000-000-000門號，並於是日17時56分撥打張志祥0000-000-000門號，再度於是日17時58分撥打被告乙○○之0000-000-000門號。③翁景閔末於是日18時2分、18時20分、19時45分、19時56分及20時04分多次撥打張志祥之0000-000-000門號(見偵13855卷p16反面)。亦與證人翁景閔證稱於97年5月22日20時20分許遭查扣之毒品愷他命係接獲買主綽號阿杰即張志祥來電購買後，經向被告購入後，未及交付即遭查獲等情相符，足徵證人翁景閔上開所證：於97年5月22日17時許曾用行動電話0000-000-000與乙○○聯絡購買毒品愷他命等情，並非虛妄，尚堪採信。
２、至於證人翁景閔於警偵訊時，對於向被告購買毒品之聯絡工具，雖曾證稱係以其所使用0000-000-000行動電話與綽號阿昌之00-0000-0000家用電話聯絡，及貨到時阿昌則以公用電話撥打聯絡等語，然證人翁景閔於97年7月10日偵查時對於上開毒品交易聯絡工具，已證述稱：伊確實有在5月22日下午5、6點打電話給乙○○購買Ｋ他命，但是是打到他家還是他手機伊不確定等語(見偵13885卷p21)，且觀諸本件證人翁景閔甫遭警查獲時，對於所販賣毒品愷他命之來源，除詳述係向綽號阿昌之男子購買，及雙方是以網路即時通或家用電話聯絡，並表示該男子之網路帳號為civi＿cv＿vz3006，網站網址為www.wertch.cc/album/cv3civic，家用電話則為00-0000-0000（見他卷p7反面、P8)，警方依其所述網站資料，經當場列印該網址內之照片供證人翁景閔指認，亦經翁景閔當場指認網站照片右邊上著白色衣物者即為阿昌（見他卷P8)，而照片中著白色衣物之男子，即為事後經查獲之被告乙○○，亦有照片在卷可考(見他卷P15反面)，然因無法立即查得該網站主人及家用電話之使用者為何人，經警方多方查問後，始尋線查獲該網站主人為被告乙○○，及乙○○即居住上開00-0000-0000家用電話裝機地址，遂將上開資料連同乙○○之照片及網路帳號名稱再度提供證人翁景閔確認後，翁景閔始坦承上開毒品愷他命之來源即網路帳號為civi＿cv＿vz3006、家用電話為00-0000-0000、而綽號為 阿昌者 ，即為被告乙○○（見他卷P26、31、33、34、35)，惟證人翁景閔於97年5月22日晚上8時20分甫遭查獲時，對於扣案行動電話內最近10通通聯絡對象，其中0000-000-000門號之使用人已明確供稱係友人乙○○（見他卷P8反面、P15)，而該所謂「友人乙○○」，與證人翁景閔當時向警方供稱毒品來源之網路帳號為civi＿cv＿vz3006、家用電話為00-0000-0000、綽號為阿昌者，實乃同一人，此既為證人翁景閔所明知，竟於接受訊問時，僅提供上開警方無法立即查獲之網址及家用電話等資料，而隱瞞綽號阿昌之販毒者即為伊行動電話內0000-000-000門號之乙○○，再徵諸證人翁景閔係於97年5月22日20時20分遭查獲不久之前，甫向被告購得供販賣所用之毒品愷他命，及證人翁景閔於原審審理時復證稱伊與被告乙○○間並無仇恨，及被告於偵查中亦自承：「與翁景閔是朋友關係，並沒有仇恨，國中時期就認識了，目前都還有在聯絡」等情（見原審卷P5
8、偵13885卷P6頁)，本件證人翁景閔實無設詞誣陷被告之理，顯見，證人翁景閔於警偵訊時，一再供稱係以手機撥打00-0000-0000門號向上手購買毒品，應係蓄意延緩警方之查緝動作，避免方才完成交易之被告遭警方查扣任何與販賣有關之事證，至明。至於證人翁景閔於警方已查獲上開家用電話及網址使用人為被告乙○○時，雖仍延用先前供詞，表示係撥打家用電話與乙○○家用電話聯絡時，然上開證詞距離案發之際已相隔數日，且證人翁景閔與被告係相識多年之友人，以證人翁景閔得以輕易背誦被告乙○○之家用電話等情以觀，可知，渠二人之聯絡工具，應不限於被告使用之手機，尚及於被告乙○○之家用電話；又本件證人翁景閔於先前證述時，雖隱瞞阿昌即為乙○○，然對於購毒經過並未加以隱瞞，是以，事後雖已坦認阿昌即為被告乙○○，然關於購毒經過，雖表示係以其手機撥打對方之家用電話購買毒品，惟本件證人翁景閔於97年5月22日當天係持手機與被告之手機聯絡購買毒品，已詳述如前，並有通聯絡資料可佐，且經提示通聯紀錄後，復已證稱確實有在5月22日下午5、6點打電話給乙○○購買Ｋ他命，但已不確定是打到他家還是他手機伊不確定等情，可知，證人翁景閔關於購買毒品之聯絡工具之證詞，應係仍沿用先前蓄意隱瞞、脫延警方查證時間之證詞而為錯誤之證述，參諸證人翁景閔上開有意坦護被告之舉，本件應以證人翁景閔事後與卷附通聯紀錄相符之證詞較為可採，非可以證人翁景閔先前為迴護被告之不實證詞，而為有利被告之認定。從而被告及其選任辯護人所辯證人翁景閔係為減刑及交保方為不實之陳述云云，顯為其等推測之詞，並非可採。
３、另外，證人翁景閔於警偵訊時對於上開毒品交易，在其住家樓下業已將現金7500元交付被告，並取得被告交付之毒品愷他命等語，均證述在卷（見他卷p8反面、p20反面、p
28、p40、偵13885卷p21)，再佐以被告於警詢時，對於警方詢問：「翁景閔供稱97年5月22日17時許用他的行動電話...告訴你要購買15公克k他命，你回應15公克要7500元，約19時許...，你到他家樓下，一手交錢一手交貨完成交易，你是騎紅色摩托車到場，是否有此事？」時，雖表示沒有此事，然仍答稱：「他只是要跟我借錢。」等語（見警卷p5），可證，97年5月22日下午，被告確實與翁景閔間有7500元之交付行為，被告雖辯稱此係朋友間借款云云，然既為翁景閔所否認，且依被告於原審審理時既陳稱：4月中旬翁景閔打電話借錢，有借沒還，一開始借2千元，還5百元，然後5月10日左右他又借錢要繳電話費，借了8千元，後來他就失蹤了，總共欠我9千5百元等語(見原審卷p12），可知，被告與翁景閔間之借貸往來，自97年5月10日止即已結束，則被告於97年5月22日當天與翁景閔間之金錢往來自與借貸無關，被告上開辯詞顯無可採。
又證人翁景閔於原審審理時雖改稱與被告間之毒品交易地點為被告住家，及金額尚未給付等語，然本件被告既不否認於97年5月22日在證人翁景閔住家樓下有7500元一事(辯稱係翁景閔向伊借錢云云，已無可採信），足見，97年5月22日下午，被告係騎紅色摩托車，在證人翁景閔住家樓下收受翁景閔交付之7500元，至明，證人翁景閔上開翻異前供之證詞，應係試圖以被告尚未收取價金等語迴護被告犯行，所述顯無可採。
４、綜上，本件被告以7500元之價格，販賣第三級毒品愷他命15公克予翁景閔之犯行，已臻明確。
(二)關於犯罪事實一(二)被告意圖販賣而販入第三級毒品愷他命一包(驗餘淨重60.2397公克)部分：
１、於97年6月6日15時5分許在被告住處查扣之白色結晶一包，為第三級毒品愷他命，且係被告所持有，業經被告供承不諱，經送鑑定確實為第三級毒品愷他命（驗餘淨重60.2397公克)，亦有行政院衛生署草屯療養院97年7月3日草療鑑字第0970006340號鑑定書在卷可稽(見偵13885卷p37)。
２、被告雖辯稱扣案之愷他命係供己施用而購入云云，然依卷附被告之前案紀錄表，並無任何施用毒品遭查獲之前科（縱令施用第三級毒品愷他命，無毒品危害防制條例送觀察勒戒之適用，然亦應有警方查獲施用愷他命之紀錄），有被告個人刑案資料一紙在卷可參（見警聲搜卷p42)，則其所辯所購買之毒品均係供自己施用云云，是否屬實，已非無疑。再參之被告於偵查中自承：伊家裡做農，伊都在家裡幫忙，家人再給 伊錢 等語（見偵13885卷p5-6），可知被告當時並無固定之收入，經濟來源均需依賴家中供給，顯見被告當時之經濟狀況並非優渥，則其有無能力一次購入上述大量毒品愷他命單純供自己施用，亦屬有疑。又本院依被告選任辯護人之聲請，經當庭勘驗比對被告被查獲的毒品1大包及證人翁景閔被查獲的毒品3小包，勘驗結果，被告及翁景閔遭查獲之毒品愷他命，均係白色結晶物，且被告遭查扣部分之結晶顆粒較粗，而證人翁景閔遭查獲部分之結晶顆粒則較細，惟兩者均是提煉成型之k他命，有本院製有勘驗筆錄在卷可佐，可見，翁景閔遭查獲之k他命亦屬結晶顆粒，自無可能係由較大結晶顆粒磨研而成，則上開查獲之k他命，顯非同一批製成物，灼然甚明。
本件被告甫於97年5月22日始將所持有之較細結晶之毒品k他命15公克，以7500元出售予翁景閔，復於數日後，即遭查獲另向他人處購入1大包k他命(驗餘淨重60.2397公克)，而該k他命又僅以夾鏈袋包裝，此亦有現場查獲照片6幀可佐（見警卷p37、38），足見被告就其所購入之毒品，並未做任何防潮措施無訛。另依被告於原審審理時所陳稱：1天吸食4、5次，大約1天使用0.5公公克等情（見原審卷p60反面），則被告上開所購買之毒品愷他命約可施用120天，即約4個多月，始可用罄。而第三級毒品愷他命價格昂貴，且臺灣地區氣候溫熱潮濕，易導致第三級毒品愷他命易因時日過久，受潮而致損壞不堪施用，則被告豈有可能單純僅為供自己施用，即一次購入大量之第三級毒品愷他命，購入後復未為任何防潮措施，而甘冒毒品招致受潮耗損之風險。被告為警查扣之毒品數量龐大，顯與一般單純施用毒品短期所需時持有之數量迥異。且被告於販賣k他命予翁景閔後，未逾1月，即再度購入大量毒品k他命，衡諸常情，若非基於販賣而販入，實難想見有上開與常情相悖離之行為。從而，被告上開所辯扣案愷他命係為供自己施用，非供販賣云云，並不足採信。至於本件被告遭查獲之毒品k他命，與先前出售予翁景閔之毒品k他命，彼此結晶顆粒大小不同，並非同一批貨源，已詳述如前，則被告遭查獲持有之毒品k他命，顯與先前已販售予證人翁景閔者無關，而係被告另基於販賣而再度販入持有，附此敘明；至於本件被告遭查獲時，雖未一併扣得磅秤及分裝袋等物，亦僅係被告未及將該次大量販入毒品K他命後，欲販賣時所應採用之磅秤及分裝袋等物品一併備齊，非可以此為有利被告之認定。
(三)末按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。又販賣毒品因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，社會各傳播媒體屢有報導，被告於行為時業已成年自應知之甚明，且其與證人翁景閔亦非至親，故本件被告將毒品他命出賣予翁景閔，及再度販入大量毒品k他命，顯係基於營利之意圖而為之，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。
(四)綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品及意圖販賣而販入第三級毒品之犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其非法持有毒品愷他命之低度行為，已為販賣毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又依同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而本件被告意圖營利而販入遭查獲之k他命1包(驗餘淨重60.2397公克)後，雖尚未販賣他人，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂。公訴人雖誤認被告基於販賣營利之意圖，而販入遭查獲持有K他命一包(驗餘淨重60.2397公克)，係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟其基本社會事實仍屬同一之範圍內，自得由本院逕予以變更起訴法條。又被告所犯上開2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定，各加重其刑。
三、原審就被告上開販賣毒品k他命予翁景閔部分，予以論罪科刑，固非無見。惟本件扣案之毒品k他命1包，與被告販賣第三級毒品予翁景閔部分無涉，原審就查扣之毒品，與此部分犯行，併予諭知沒收，顯有違誤，又原審就被告意圖販賣而販入查扣之第三級毒品K他命部分，為被告無罪之判決，亦嫌未洽，均無可維持。被告上訴意旨否認上開販賣毒品K他命予翁景閔部分，雖無理由，惟原判決此部分沒收之諭知，既有上開可議之處，另外，檢察官上訴意旨指摘原判決無罪部分之不當，則有理由，自均應由本院將上開部分之判決及定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第三級毒品愷他命，足以危害國民身心健康，究屬不該，且犯罪後仍否認犯行，態度不佳，然其販賣對象僅有翁景閔一人，販賣之次數、數量及販賣所得非鉅，犯罪之情節尚非至惡，且被告僅高中肄業，智識程度不高，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別從輕量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重60.2397公克），係被告乙○○所有供本件犯罪事實欄一(二)犯罪所用之物，依上開判決即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之門號0000-000-000號手機（含SIM卡）1支為被告之姊林瑞利所有，有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢及申請書各一紙在卷可憑（見偵13885卷P35、36），非被告所有之物，另扣案之桌上型電腦主機1台、吸食管1支、分撥毒品卡片1張、分撥毒品盤1個等物，雖係被告乙○○所有，然既無證據足認係供被告販賣毒品所用或所得之物，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419九號判決意旨參照）。
故被告販賣第三級毒品予翁景閔所得7500元，應依該條例第19條第1項之規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：
１、翁景閔於97年4月中旬，以網路即時通帳號elva_baby2121與乙○○所使用的網路即時通帳號civic_cv3_yz3006聯絡購買第三級毒品愷他命事宜；雙方約定在臺中崇德路與雅潭路口，交付翁景閔所購買之毒品。翁景閔當場交付現金1千元予乙○○，乙○○則販售而交付2公克之第三級毒品K他命予翁景閔。
２、翁景閔於97年5月1或2日，以網路即時通帳號elva_baby2121與乙○○所使用的網路即時通帳號civic_cv3_yz3006聯絡購買第三級毒品愷他命事宜；雙方約定在翁景閔位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號2樓住處樓下，交付翁景閔所購買之毒品，翁景閔當場交付現金8千元予乙○○，乙○○則販售而交付20公克之第三級毒品K他命予翁景閔。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾 貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決參照)。本件被告堅決否認上揭犯行，辯稱：無為上開行為等語。經查：被告於97年4月中旬及97年5月1或2日販賣K他命予翁景閔等情，僅有證人翁景閔之證詞，並無任何扣案證物或通聯紀錄可資佐證，且參酌證人翁景閔被警查獲後，①關於就97年4月中旬購買K他命之數量及交易地點，於97年5月22日警詢及5月23日之偵查中先證稱係5公克、在翁景閔家交易(見他卷P7反面、P21)，於97年6月3日警偵詢時則改稱交易數量為為2公克，交易地點在潭子崇德路與雅潭路口(見他卷P27正反面、P39)，復於原審審理時又改稱交易地點在伊住家樓下，且取貨後2、3日才交付款項(見原審卷P57反面、P58)，而②關於97年5月1、2日購買K他命之數量，於97年5月22日警詢時先證稱係5公克(見他卷P7反面)，然於97年6月3日警偵詢時則改稱交易數量為20公克，交易金額為8000元(見他卷P28)，於原審審理時則又改稱交易數量為3公克、交易金額為1500元，並將原先一手交錢一手交貨之證詞，改為係取貨後2、3日才交錢云云（見原審卷P57反面)，證人翁景閔就上開買受毒品之數量、金額及交易方式是銀貸兩訖，先後證述不一，且公訴意旨就被告上開部分，亦僅有證人翁景閔上開前後不一之證詞，且證人翁景閔上開警詢、偵查及原審之指訴空泛，且有甚多疑點不明，又無其他足資審認之補強證據存在，復查無其他積極證據足資佐證，自難僅憑證人翁景閔上開有瑕疵之證詞即認被告有此部分犯行。揆諸前開判決意旨，自屬不能證明被告乙○○此部分之犯罪。
三、綜上所述，上揭部分公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確有此部分罪責，被告此部分犯行尚屬不能証明。原審未詳細審酌上情，致對被告上開部分為科刑之判決，自有未洽。被告上訴意旨，否認此部分犯罪，並據以指摘原審判決不當，係屬有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第
38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國98年1月13日