裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第769號刑事判決
裁判日期：民國90年03月06日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第七六九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三四一四號中華民國九十年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○法人之負責人共同連續違反於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國八十八年九月間起係任職於永業千秋集團中設於台南市○○街○○○號十一樓永隆千業企業顧問有限公司台南分公司之總經理，復於八十八年十二月十五日調往設於高雄市○○路○○○號十樓永隆千業企業顧問有限公司（以下簡稱永隆高雄公司）之總經理，並為實際負責人，明知永隆公司登記之營業項目為投資顧問業及企業經營管理顧問業，不包括證券經紀業務（即有價證券買賣之行紀與居間），並非證券商，亦不得經營證券業務，及經營證券投資顧問事業，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之核准始得為之，仍與該永業千秋集團總裁 王聖博 、副總裁 黃森 及永隆高雄公司登記負責人 張光輝 （通緝中）基於共同之概括犯意，未經證期會核准，自民國八十八年十二月十五日月間擔任永隆高雄公司總經理起，迄八十九年一月二十七日止，在上址擅自經營登記範圍外之證券經紀業務，先以每股新台幣（下同）十元之價格，承銷購入全福化學股份有限公司（下稱全福公司）、得益興業股份有限公司（下稱得益公司）、文喬科技股份有限公司（下稱文喬公司）、永凌環保股份有限公司（下稱永凌公司）、愛鷗網股份有限公司（下稱愛鷗網公司）、捷邦科技股份有限公司（下稱捷邦公司）、勤格科技股份有限公司（下稱勤格公司）等未上市、未上櫃之公司股票，竟未經證期會核准或向證期會申報生效後，即影印上開公司之相關資料及投資報酬等文宣資料，先由永隆高雄公司以「永隆證券公司」名義應徵業務員廣告，並以向應徵者及由該公司業務員向不特定人推薦上開公司股票具遠景、獲利佳並公開招募，以每股二十八元至三十八元不等之價格分別售予 郭金蓮 、 胡顏愛仙 等不特定人，出售股票所得款項則匯入永隆高雄公司在高雄中小企業銀行南高雄分行永隆公司帳戶內，計至少賣出二百六十六張，金額計新台幣（下同）一千一百五十六萬二千元，每股差價均在十八元以上，每張（仟股）價差達一萬八千元以上，毛利至少為四百七十八萬八千元。嗣於八十九年一月二十七日，在上址，為法務部調查局高雄市調查處（下簡稱高雄市調處）派員查獲，並扣得上開文宣資料、銷售業績、授權書及甲○○業務記事本等。
二、案經高雄市調處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其擔任為永隆高雄公司總經理期間，未經證期會核准擅自經營登記範圍以外之未上市、未上櫃公司股票經紀業務及未經證期會核准或向證期會申報生效後，即由業務員向不特定人公開招募，出售其所承銷而持有之上開公司股票等情坦承不諱，核與證人即永隆高雄公司業務員 張美華 及客戶證人胡顏愛仙、郭金蓮、 王高峰 等人所述情節相符，此外並有全福公司、得益公司承銷授權書、永隆公司登記資料及上開全福公司、得益公司、捷邦公司、勤格公司公司相關資料、投資報酬等文宣資料及永隆千業集團名單、業績排行榜、績效獎勵辦法、業務記事本、電腦磁片等附卷可稽，而被告甲○○於其業務記事本上詳細記載如何要求業務員對外推銷上開公司之股票，並就當日成功銷售何家股票均有載明，是被告自白與事實相符，自堪採信。同案被告張光輝於偵訊中雖稱被告甲○○並無參與上開犯行，應屬迥護之詞，自難採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、按證券交易法所稱之公司係謂依公司法組織之股份有限公司，該法第四條定有明文，而同法第六條係就有價證券所作之定義，「公開發行之公司股票」即為同法所稱之有價證券，是雖係未上市股票，但仍屬證券交易法第六條所指公開發行之公司股票。此類股票固得依公司法之規定而為轉讓，然若將持有之股票以公開招募之方式向非特定人出售時，非經主管機關核准或申報生效後不得為之，故本件被告等所銷售之股票雖係未上市、上櫃之股票，仍屬證券交易法第六條規定之「公開發行公司股票」，仍應受證券交易法之規範。查被告甲○○行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，自同年月二十一日施行，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金部分，由「或科或併科十五萬元以下罰金」提高為「或科或併科新台幣一百八十萬元以下罰金」，其餘刑度不變，是比較新舊法結果，以修正前之規定，較有利於被告，故依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰。且被告為永隆高雄公司之實際負責人，核被告所為係違反公司法第十五條第一項公司不得經營登記範圍以外之業務及證券交易法第十八條經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准、同法第二十二條之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，應分別依公司法第十五條第三項、修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定處斷。又被告與永業千秋集團總裁王聖博、副總裁黃森及永隆公司名義負責人張光輝間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告係以一營業行為，同時違反上開公司法及證券交易法之罪，為想像競合犯，應從一情節較重之修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條違反出售所持有之公司股票，而對非特定人
公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定論處（按證券交易法第二十二條之規定係為保障投資大眾所獲取之公開資訊之真實性，其情節較之證券交易法第十八條第一項、第四十四條係為便於主管機關對於證券相關事業之管理為重）。又被告先後多次違反出售所持有上開公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人未就被告上開犯行論以連續犯及就銷售股票張數、金額與事實欄所認定之數額有異，均尚有未恰，
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟(一)永隆高雄公司係永業千秋集團之子公司，該公司承銷全福公司、得益公司文喬公司、永凌公司、愛鷗網公司、捷邦公司、勤格公司等未上市、未上櫃之公司股票，均係永業千秋集團總裁王聖博、副總裁黃森所接洽決定，再交由永隆高雄公司銷售，此據被告供明在卷，原審漏未論列王聖博、黃森二人為共同正犯，尚有未洽。(二)被告八十八年九月間起至同年十二月十四日止，係任職於永業千秋集團中設於台南市○○街○○○號十一樓永隆千業企業顧問有限公司台南分公司之總經理，台南分公司並未銷售未上市、未上櫃公司股票，原判決認被告犯罪時間，自八十八年九月間起，亦有未合。。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，非有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告破壞國家對證券市場秩序之管理及渠等犯罪之動機、目的、手段、乙識程度、所生危害及犯罪後均尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又中華民國刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，總統於同月十日公布，自該月十二日起施行，被告行為後刑法第四十一條修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑低於六月者，亦同」，爰依同法第二條第一項前段適用裁判時法律，就被告上開宣告刑，依新修正之刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金折算標準，以示懲惕。扣案之永隆公司登記資料、承銷未上市股票投標書、職員資料、未上市全福公司等公司相關資料、投資報酬等文宣資料及永隆千業集團名單、業績排行榜、績效獎勵辦法、業務記事本、電腦磁片等，均屬永隆高雄公司所有，並被告所有，爰不併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以，被告甲○○係高雄市○○路○○○號十樓永隆高雄公司之總經理，並為實際負責人，自八十八年八月起，至八十八年十二月十四日止，即以永隆證券公司名義承銷全福公司、得益公司文喬公司、永凌公司、愛鷗網公司、捷邦公司、勤格公司等未上市、未上櫃之公司股票牟利，此部分亦涉有違反證券交易法第十八條、第二十二條、第四十四條之規定，應分別依公司法第十五條第三項、證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條之罪嫌。經查，被告甲○○於八十八年八月間起至同年十二月十四日止，任職於永業千秋集團中設於台南市○○街○○○號十一樓永隆千業企業顧問有限公司台南分公司，而台南分公司當時並未銷售未上市公司股票，嗣於八十八年十二月十五日調往永隆高雄公司擔任總經理，始參與永隆高雄公司原已經營之銷售未上市公司股票業務等情，此據被告供明在卷，並經證人即永隆高雄公司業務員張美華、 施青山 、 王徐玉萍 證明屬實，且法務部調查局高雄市調查處於八十九年一月二十七日派員，在高雄市○○路○○○號十樓永隆高雄公司搜索查獲，被告違反證券交易法等犯行，並未前往台南分公司搜索相關事證，且被告業務日記本八十八年十二月十五日以前，亦未記載與銷售未上市、上櫃公司股票相關事項，有業務記事本扣案可資佐證。是被告所辯伊在台南分公司任職期間，未銷售未上市、上櫃公司股票乙節，堪以採信。此外，復查無其他確切證據足認被告在台南分公司任職期間，有銷售未上市公司股票或當時與永隆高雄公司有何犯意聯絡，是此部分尚屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
五、共犯王聖博、黃森涉嫌違反證券交易法罪嫌，應由檢察官另行偵辦。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公司法第十五條第三項、第一項，修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段及但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年八月二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官
法官法官不得上訴附錄：本判決論罪科刑法條：
證券交易法第十八條經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
證券交易法第二十二條有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。其處理準則，由主管機關定之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。
第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定公開招募者，準用之。
證券交易法第四十四條證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
修正前證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
證券交易法第一百七十九條：
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
公司法第十五條公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。