裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上重更(一)字第33號刑事判決
裁判日期：民國96年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重更(一)字第33號上訴人即被告甲○○
乙○○
（現寄押臺灣高雄第二監獄中）共同選任辯護人 吳建勛 律師
鄭旭廷 律師 陳慧錚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第99號中華民國96年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第14213號、第1462
5號），提起上訴，經判決後由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。如附表一所示之扣案物均沒收銷燬，如附表二所示之扣案物均沒收。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。如附表一所示之扣案物均沒收銷燬，如附表二所示之扣案物均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年3月確定，又因肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑3年6月、6月，定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定，已於民國92年1月26日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢。乙○○曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，已於90年11月20日執行完畢。詎甲○○、乙○○（綽號「 小龍 」）均不知警惕，甲○○先於某不詳時間，在某不詳處所，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，販入如附表1編號1、2所示之第一級毒品海洛因。95年5月20日下午6時許，因綽號「 蔡董 」之不詳姓名成年人以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，約定以新台幣（下同）5萬4千元之價格購買第一級毒品海洛因，並在高雄市鼓山區旗津渡船頭附近某家便利商店交易。甲○○即在高雄市○○區○○路○○○號2樓住處，將已用小夾鏈袋分裝之第一級毒品海洛因56小包（合計淨重4.66公克，空包裝總重14.41公克）分批以3個銀色鋁箔包包裝，再放置於一個白色信封袋內，交付乙○○持往約定地點送交「蔡董」。乙○○乃基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於同日（即95年5月20日）下午7時
10分許，持裝有上開第一級毒品海洛因之白色信封袋，至高雄市○○路與篤敬路口之日月星辰KTV停車場，正準備駕車前往交貨之際，當場為警查獲，扣得白色信封袋及內裝之第一級毒品海洛因56小包（合計淨重4.66公克，空包裝總重
14.41公克），乙○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂。嗣於同日（即95年5月20日）下午8時26分許，甲○○獲悉乙○○遭警逮捕後，即離開上開住處，旋於同日（即95年5月20日）下午8時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因1包及其所有附表3所示之物，隨後在甲○○同意下，前往甲○○上開住處搜索，分別查扣下列物品：㈠在客廳查獲封口機及千斤頂各1台。㈡在主臥室查獲已使用過之注射針筒4支及尚未使用之注射針筒6支。㈢在不知情之 陳慶成 房間內之甲○○所有借陳慶成使用電腦主機內查獲第一級毒品海洛因12包。㈣在和式房間內查獲第一級毒品海洛因8包及甲○○所有如附表4所示之物。上開在甲○○身上及住處查扣之第一級毒品海洛因合計21包（合計淨重538.28公克，空包裝總重82.58公克），因而查知上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於本件證據能力之說明如下：㈠高雄縣政府警察局鳳山分局員警在不知情之陳慶成房間內
之甲○○所有借陳慶成使用電腦主機內查獲第一級毒品海洛因12包（毛重504.7公克），固未經陳慶成之同意。但員警係因監聽得知被告甲○○販賣毒品，並查獲被告乙○○受被告甲○○指示交付販賣毒品，因而經被告甲○○同意帶往高雄市○○區○○路○○○號2樓居住處搜索，且陳慶成於員警搜索時並不在場，無法即時查證被告甲○○上開居住處之權利人及權利範圍為何，員警為查緝毒品，因而搜索陳慶成使用之房間，其後果在房間內被告 許朝之 電腦內查獲之第一級毒品海洛因12包（毛重504.7公克），避免該數量非少之毒品外流，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，乃認在陳慶成房間內查扣之第一級毒品海洛因12包（毛重504.7公克）有證據能力。
㈡法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫
院檢驗報告、附表5所示之監聽紀錄固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院係依科學檢驗方法鑑定毒品成分，均無其他證據可認有故為不利上訴人即被告甲○○、乙○○之情形，而附表5所示之監聽紀錄係實施監聽人員依聽得之對話當場即時所作紀錄，以提供現場查緝人員作為實施查緝動作判斷，其錯誤性及虛偽性亦較無可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○均否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○辯稱扣案如附表1編號1、2所示之第一級毒品海洛因係已故之 許順坦 生前放置密封之紙箱內寄放，許順坦死後，其打開紙箱才知內有第一級毒品海洛因，乃留供己用，並分別藏放在身上、住處房間及請被告乙○○放到車上等語，被告乙○○辯稱其當日因欲至屏東探視妹妹，乃至被告甲○○住處借車，被告甲○○即交付白色信封袋託其放到車上，其並不知信封袋內裝有第一級毒品海洛因等語。
三、經查：㈠95年5月20日下午，被告甲○○即在上開住處，將已用小
夾鏈袋分裝之第一級毒品海洛因56小包分批以3個銀色鋁箔包包裝，再放置於一個白色信封袋內交予被告乙○○，於同日（即95年5月20日）下午7時10分許，被告乙○○持裝有上開第一級毒品海洛因之白色信封袋，至高雄市○○路與篤敬路口之日月星辰KTV停車場，正準備駕車之際，當場為警查獲之事實，有扣案白色信封袋及內裝之第一級毒品海洛因56小包可佐。又上開第一級毒品海洛因56小包之成分亦經鑑定無訛，合計淨重4.66公克，空包裝總重
14.41公克，有法務部調查局95年7月5日調科壹字第220023519號鑑定通知書附卷可稽（見95年度偵字第14213號卷第第94頁）。
㈡95年5月20日下午8時30分許，被告甲○○為警查獲，並
在身上扣得第一級毒品海洛因1包及附表3所示之物，另在被告甲○○上開住處分別查扣下列物品：㈠在客廳查獲封口機1台。㈡在主臥室查獲已使用過之注射針筒4支及尚未使用之注射針筒6支。㈢在不知情之陳慶成房間內之甲○○所有借陳慶成使用電腦主機內查獲第一級毒品海洛因12包。㈣在和式房間內查獲第一級毒品海洛因8包及如附表4所示之物。此亦有上開扣押物品在卷足佐。又上開在被告甲○○身上及住處查扣之第一級毒品海洛因合計21包，其成分亦經鑑定無訛，合計淨重538.28公克，空包裝總重82.58公克，復有法務部調查局95年7月5日調科壹字第220023520號鑑定通知書附卷可稽（見95年度偵字第14213號卷第第95頁）。
㈢被告甲○○固辯稱扣案物品係已故之許順坦生前放置密封
之紙箱內寄放，許順坦死後，其打開紙箱才知內有第一級毒品海洛因，乃留供己用，並分別藏放在身上、住處房間及請被告乙○○放到車上等語。另證人 黃啟明 亦證述曾騎車載許順坦前往交付紙箱予被告甲○○等語。然觀諸被告甲○○先後陳述既屬不一，亦與證人黃啟明證述不符，分述如下：
⒈於95年5月21日警詢中陳稱扣案毒品及器具係許順坦於
約2年前所寄放，伊聽說案外人許順坦已死亡，正整理上開毒品及器具，扣案電腦主機亦為許順坦所寄放，當日為警查獲時始知主機內部藏有毒品等語（見警1卷第
7～8頁）。⒉於95年5月21日偵查中陳稱扣案毒品係許順坦約於1、2
年前在高雄市○○○路的麥當勞交付寄放，因為最近聽說許順坦已死亡，所以才拿出來整理等語（見95年度偵字第14213號卷第34～35頁）。
⒊於95年6月29日警詢陳稱許順坦將毒品及器具放在密封
的箱子交其保管，其於95年2月底、3月初得知許順坦死亡，其將箱子打開，才發現裡面有毒品及器具，電腦主機是證人陳慶成在使用，其在案發當日將毒品放在該電腦主機內等語（見95年度偵字第14213號卷第56頁）。
⒋於95年9月15日偵查中陳稱電腦係其所有，在查獲前1
、2天將許順坦寄放之毒品放在電腦主機內等語（見95年度偵字第14213號卷第119頁）。
⒌於95年9月20日原審審理中陳稱扣案毒品係許順坦在93
年年中寄放，當時並未說何時要取回，之後即未再聯絡等語（見原審卷1第39頁）。
⒍於96年2月12日原審審理中陳稱扣案毒品係放置在用膠
帶密封之箱子內，在93年中旬，許順坦騎乘機車搭載不詳姓名人及將箱子放在機車腳踏板處，至高雄旗津海水浴場門口交其寄放，其取得箱子後即向渡船口方向離去，許順坦當時沒有說寄放的原因，只說沒多久就要拿回去，不知道會放那麼久，後來聽到許順坦死亡之消息，才將寄放之箱子打開，當日許順坦騎車搭載之人是否為證人 黃啟銘 ，已想不起來等語（見原審卷2第41～47頁）。
⒎證人黃啟銘於原審審理中結證稱其於93年7月間曾應許
順坦之請，騎車搭載許順坦持一密封之箱子至旗津海水浴場交付給被告甲○○，當時箱子是由許順坦抱在大腿上，其並不知該箱子內放置何物，事後許順坦叫其向被告甲○○取回寄放之箱子，其於93年7月間去魚行找被告甲○○未果，有留電話給被告甲○○父母，許順坦於同年8月間死亡，其也忘記要向被告甲○○取回箱子之事，於開庭前2個月許，被告甲○○之哥哥 許一利 乃找其出面作證等語（見原審卷2第48～55頁）。綜上各情，相互以觀，被告甲○○就許順坦寄放之時間、地點、何時打開許順坦寄放之箱子、扣案藏放有毒品之電腦主機為何人所有，何人將毒品放置在該電腦主機各節，前後供述矛盾不一，所述是否為真，即非無疑。又證人黃啟銘就其騎車搭載案外人許順坦，及箱子係由案外人許順坦抱持在大腿上等情，亦與被告甲○○所述相左。再者，縱使證人黃啟銘有留電話給被告甲○○父母，然參以被告甲○○於證人黃啟銘到原審作證以前，均陳述許順坦寄放物品後即未曾聯絡，而未曾提及證人黃啟銘曾向其取回未果之事，足見被告甲○○父母於93年7月間起，迄被告甲○○遭查獲前，均未轉告被告甲○○有關證人黃啟銘有留電話一事，則被告甲○○父母未轉告被告甲○○有關證人黃啟銘留電話一事，而竟將證人黃啟銘所留電話留存2年半之久，顯與一般常情有違。另扣案毒品數量非少，且依被告甲○○陳稱其身上查扣之第一級毒品海洛因1包（驗前毛重4.18公克）價值約4、5、6萬元(見原審2卷第
115頁），總計扣案第一級毒品海洛因之價值匪淺，衡諸常情，應非他人可任意寄放，且許順坦於寄放時未說明寄放原因及約定取回期限，而被告甲○○經許順坦寄放物品後，竟長達1、2年未聯絡許順坦取回，在在令人難以置信。況縱認證人黃啟銘證述許順坦寄放一個箱子在被告甲○○處為真實，但證人黃啟銘既證稱並未見到許順坦寄放箱子內放置之物品，其證言自亦無從據為有利於被告甲○○之認定。被告甲○○此部分所辯，不足採信。扣案物品均為被告甲○○所有，應堪認定。
㈣被告甲○○使用之0000000000號行動電話於95年5月20日
有附表5所示之通話內容，有通訊監察書、監聽錄音紀錄在卷足憑（見海岸巡防署南部地區巡防局通訊監察請書卷、證物袋、見警2卷第95～97頁）。依該對話內容，參以被告甲○○於95年5月20日下午，在住處將已用小夾鏈袋分裝之第一級毒品海洛因56小包分批以3個銀色鋁箔包包裝，再放置於一個白色信封袋內交予被告乙○○，於同日（即95年5月20日）下午7時10分許，被告乙○○持裝有上開第一級毒品海洛因之白色信封袋，至高雄市○○路與篤敬路口之日月星辰KTV停車場，正準備駕車之際，當場為警查獲之事實，綽號「蔡董」之不詳姓名成年人撥打被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，約定以5萬4千元之價格購買第一級毒品海洛因，並約在高雄市鼓山區旗津渡船頭附近某家便利商店交易，至為顯明。被告甲○○固於原審辯稱上開通話係欲向「蔡董」借錢等語。惟被告甲○○於偵查中陳稱當日打電話給「蔡董」想向他買海洛因等語（見95年度偵字第14213號卷第34頁），前後陳述不一，況依附表5所示之通話紀錄，並無一語提及借錢之事，而被告甲○○遭查獲時，身上及住處經查扣有數量非少之第一級毒品海洛因，當無向「蔡董」購買第一級毒品海洛因之必要。被告甲○○所辯，無可採取。
㈤扣案第一級毒品海洛因56小包（合計淨重4.66公克，空包
裝總重14.41公克）及第一級毒品海洛因21包（合計淨重
538.28公克，空包裝總重82.58公克），總計淨重542.94公克，數量非少，價值匪淺，顯與一般施用毒品者每次均購買微量供數次施用之情形不同。再參以被告甲○○經查扣壓模器、攪拌機、封口機、電子秤、大量未使用過之夾鏈袋、鋁箔包、鏟子等器具及葡萄糖2盒，均係供稀釋及分裝毒品所用，另被告甲○○確於95年5月20日約定販賣第一級毒品海洛因予「蔡董」。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情當無甘冒重責而販賣毒品。另被告甲○○因否認販賣第一級毒品海洛因，雖無從明確認定被告甲○○購入及賣出第一級毒品海洛因之金額及得利情形，然依上開說明，仍無礙被告甲○○意圖營利之認定。據此判斷，被告甲○○先於某不詳時間，在某不詳處所，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，販入如附表1編號1、2所示之第一級毒品海洛因，應可認定。
㈥被告乙○○固辯稱其當日因欲至屏東探視妹妹，乃至被告
甲○○住處借車，被告甲○○即交付白色信封袋託其放到車上，其並不知信封袋內裝有第一級毒品海洛因等語。然參諸95年5月20日下午6時53分許，「蔡董」向被告甲○○表示購買第一級毒品海洛因，被告甲○○即回稱會叫人送貨，同日下午7時10分許，被告乙○○持裝有第一級毒品海洛因之白色信封袋，至高雄市○○路與篤敬路口之日月星辰KTV停車場，正準備駕車之際，當場為警查獲，同日下午7時48分許，「蔡董」向被告甲○○詢問為何尚未見送貨人到達，同日下午8時5分許，被告甲○○叫「蔡董」看見「小龍」時，請「小龍」回電話，同日下午8時
8分許，被告甲○○向「蔡董」詢問「小龍」是否未到，並表示另指示「 漢龍 」過去，同日下午8時9分許，「漢龍」向被告甲○○表示其所有車輛仍停放在停車場，被告甲○○即質疑不知「小龍」去何處，同日下午8時24分許，被告甲○○向不詳姓名人稱其指示「小龍」開車出去辦事，但車未開走而人卻不見，同日下午8時26分許，被告甲○○向不詳姓名人稱其向停車場顧車阿伯詢問結果，確認「小龍」已遭警查獲，互相參照以上被告甲○○所為如附表５所示對話內容及被告乙○○遭查獲之時間、情節，又販賣第一級毒品海洛因之罪刑重大，故買賣過程必然隱密小心，是被告甲○○衡情不可能任意委由不知情之第三人持交毒品予他人，而甘冒遭人發覺犯行之理。從而，被告甲○○指示被告乙○○持56小包之第一級毒品海洛因前往旗津交貨，而被告乙○○亦知悉信封袋內係放置第一級毒品海洛因，並正欲駕車前往交付購毒者「蔡董」，至堪認定。乙○○所辯，乃無可採。
綜上所述，被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因，事證明確，犯行均堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡修正前刑法第37條第2項原規定：「宣告六月以上有期徒
刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，修正後刑法第37條第2項為：
「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，新法將宣告奪公權之宣告刑下限提高為1年，經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。
㈢修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，是以修正後之累犯範圍已有所減縮，當屬科刑規範事項之變更，即應依「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。
㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正後刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正後刑法規定。
五、核被告甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因以營利，先行販入後再出賣予「蔡董」未果，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告乙○○意圖販賣第一級毒品海洛因以營利，受被告甲○○指示持第一級毒品海洛因正欲駕車送交「蔡董」未果，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告甲○○販入第一級毒品部分起訴，惟被告甲○○販入第一級毒品後再行出賣第一級毒品予「蔡董」，此乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，為事實上1罪關係，乃為起訴效力所及，本院自得併予審理。再被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年3月確定，又因肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑3年6月、6月，定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定，已於92年1月26日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，被告乙○○曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，已於90年11月20日執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，被告2人於受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並就所犯販賣第一級毒品罪罰金刑部分加重其刑。另被告乙○○受被告甲○○指示持第一級毒品海洛因正欲駕車送交「蔡董」未果，為未遂犯，應依刑法第25條規定減輕其刑（刑法第25條僅係原刑法第26條改列，內容並無變更，即毋庸比較）。末以被告甲○○販入第一級毒品海洛因後，推由被告乙○○送交「蔡董」未果，即被警查獲，而尚未賣出，對社會危害較輕，如處以最輕法定刑無期徒刑，仍嫌過重，其犯罪情節，顯可憫恕，酌依刑法第59條規定減輕其刑。被告2人上開刑之加減應先加後減。
六、原判決以被告甲○○、乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決未認定被告甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因以營利，販入第一級毒品海洛因部分之事實，尚有疏漏。㈡被告乙○○販賣第一級毒品海洛因未遂，原判決認被告乙○○販賣第一級毒品海洛因既遂，即有未合。㈢刑法修正後，刑法第28條、第37條第2項及第47條第1項均較修正前規定對被告有利，已如前述，原判決適用修正前刑法第28條及第47條規定，而就刑法第37條第2項規定未比較適用，尚有未洽。被告甲○○、乙○○上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰分別審酌被告甲○○、乙○○不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法暴利，竟無視政府管制毒品之禁令，販賣第一級毒品海洛因，毒品數量非少，無視將戕害他人身心健康，破壞社會治安，且被告2人未坦承錯誤，惟念及被告2人未及賣出，尚無造成實際危害，另被告甲○○販賣第一級毒品海洛因既遂，並居主要地位，情節較重，被告乙○○僅受指示送交第一級毒品海洛因未遂，情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權如主文所示。扣案如附表1編號1、2所示疑似海洛因粉末56包、21包，均含海洛因成分，已如前述，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一級毒品，該包覆毒品之夾鏈袋（含扣案56包之夾鏈袋56個及扣案21包部分有檢體編號1～14之中型夾鏈袋各2個、編號15、17～21小型夾鏈袋各1個、編號16之大型夾鏈袋1個共計35個）因包覆毒品，其上顯留有毒品之殘渣，此業經原審於96年
2月12日勘驗在案，有勘驗筆錄在卷可稽，(見原審2卷第
76、78頁）衡情已難與之剝離，且亦無剝離之實益，均應整體視為毒品，併依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。附表1編號3～8、14～16之各式塑膠鏟子，依本案扣得之毒品有分裝小包之情況觀之，上開鏟子應均為被告甲○○分裝毒品使用，附表1編號9～13之物品則應分別為被告甲○○用以攪拌、量測毒品使用，上開物品經檢驗並均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽，其上顯均留有毒品殘渣而已難以分析剝離，且亦無剝離之實益，均應整體視為毒品，依同條例第18條第
1項前段規定沒收銷燬之。附表2編號1之信封袋為被告甲○○、乙○○用以放置上開56小包海洛因使用，附表2編號
7之包裝袋為放置上開海洛因夾鏈袋使用，其內並無毒品殘渣，附表2編號9電腦主機，為被告甲○○藏放毒品使用，附表2編號10、11乃分別包覆於前開21包海洛因夾鏈袋外部之金、銀色鋁箔共計13只，及包裝上開56小包海洛因之3只銀色鋁箔包，上開鋁箔包經原審當庭勘驗結果均無海洛因殘渣，有前揭勘驗筆錄附卷可佐，而為被告甲○○裝載分裝好之海洛因使用，附表2編號8之ASUS手機（序號：000000000000000號）為被告甲○○用以聯絡本件販毒使用，附表
2編號12之封口機，為被告用以彌封包裝好之毒品使用，上開物品均為被告甲○○所有，並均足認係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。
又附表2編號2之葡萄糖，以上開販出之56小包海洛因已經過稀釋，及一般販售毒品者多先將毒品以糖粉稀釋後方便施用者使用之情況，該葡萄糖應為被告甲○○預備用以稀釋毒品使用；附表2編號3至7號之夾鏈袋、鋁箔包、包裝袋，以扣案毒品之包裝情況而觀，應係預備供被告量秤分裝毒品後販售所用之物，上開物品核均屬被告甲○○所有，並預備供本案犯罪之用，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，均予以宣告沒收。另扣案如附表3、4所示其中記載不予沒收之物品及扣案千斤頂1台，其中門號0000000000號SIM卡經被告甲○○陳稱非其所有，其餘均與販賣第一級毒品犯行無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法11條、第25條、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國96年11月26日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月26日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────┬────────┬──────┬──────┐│編號│物品名稱│數量/重量│所有人│處分方式│││││││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│1│第一級毒品海洛因│21包（合計淨重53│甲○○│沒收銷燬│││（含外包裝）│8.28公克，空包裝││││││總重82.58公克）│││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│2│第一級毒品海洛因│56包（合計淨重4.│乙○○│沒收銷燬│││（含外包裝）│66公克，空包裝總││││││重14.41公克）│││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│3│塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│4│針筒製鏟子（檢體編號470、47│6支│甲○○│沒收銷燬│││1、472、473、474、475）││││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│5│橘色吸管塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│6│桃紅色吸管塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│7│橘紅色吸管塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│8│半透明吸管塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│9│白色攪拌器│1台│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│10│淡膚色攪拌器（含攪拌棒）│1台│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│11│毛刷│2支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│12│壓模器│1組│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│13│電子秤│1台│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│14│白色柄塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│15│淺紅色柄塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│16│圓柄塑膠鏟子│1支│甲○○│沒收銷燬│└──┴──────────────┴────────┴──────┴──────┘附表2：
┌──┬──────────────┬────────┬──────┬──────┐│編號│物品名稱│數量/重量│所有人│處分方式│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│1│白色信封袋│1只│乙○○│沒收│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│2│葡萄糖│2盒│甲○○│沒收│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│3│透明塑膠封口袋│1批│甲○○│沒收│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│4│鋁箔封口袋│1批│甲○○│沒收│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│5│空夾鏈袋│1批│甲○○│沒收│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│6│空夾鏈袋│1包│甲○○│沒收│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│7│包裝袋（扣案21包部分之檢體編│2個│甲○○│沒收│││號14、16之透明密封塑膠袋）││││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│8│ASUS手機（序號：0000000000│1支│甲○○│沒收│││56802，不含SIM卡：││││││0000000000）││││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│9│電腦主機│1台│甲○○│沒收│├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│10│金色鋁箔包（編號2、3、4、│6只│甲○○│沒收│││5、6、7）││││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│11│銀色鋁箔包（編號8、9、10、│10只│甲○○│沒收│││11、12、13、15及包覆56小包海││││││洛因之3包銀色鋁箔包）││││├──┼──────────────┼────────┼──────┼──────┤│12│封口機│2台│甲○○│沒收│└──┴──────────────┴────────┴──────┴──────┘附表3：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────┼───────────┤│1│含海洛因殘渣之針筒包│1個││││與販毒無關，不予沒收│├──┼───────────┼───────────┤│2│含海洛因殘渣之塑膠鏟子│1枝│├──┼───────────┼───────────┤│3│尚未使用之注射針筒│6枝││││與販毒無關，不予沒收│├──┼───────────┼───────────┤│4│尚未使用之夾鏈袋│1包│├──┼───────────┼───────────┤││黑色NOKIA手機（序號：│1具││5│000000000000000，含門│與販毒無關，不予沒收│││號0000000000號SIM卡）││├──┼───────────┼───────────┤││ASUS手機（序號：358462│1具││6│000000000，含門號09380│門號0000000000號SIM卡│││81443號SIM卡）│非被告甲○○所有，不予││││沒收。│└──┴───────────┴───────────┘附表4：
┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────────┼──────────┤│1│含海洛因殘渣之塑膠製││││鏟子│3支│├──┼──────────────┼──────────┤│2│含海洛因殘渣之壓模器│1組│├──┼──────────────┼──────────┤│3│含海洛因殘渣之電子磅秤│1臺│├──┼──────────────┼──────────┤│4│含海洛因殘渣之攪拌器│2臺│├──┼──────────────┼──────────┤│5│含海洛因殘渣之注射針筒│1支││││與販毒無關，不予沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│6│含海洛因殘渣之針筒製鏟子│6支│├──┼──────────────┼──────────┤│7│含海洛因殘渣之塑膠製鏟子│4支│├──┼──────────────┼──────────┤│8│第二級毒品FM2藥丸│2顆││││與販毒無關，不予沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│9│未開封之注射針筒│559枝││││與販毒無關，不予沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│10│未含海洛因殘渣之封口機│1臺│├──┼──────────────┼──────────┤│11│葡萄糖│2盒│├──┼──────────────┼──────────┤│12│夾鏈袋│1批│├──┼──────────────┼──────────┤│13│塑膠製封口袋│1批│├──┼──────────────┼──────────┤│14│鋁箔製封口袋│1批│├──┼──────────────┼──────────┤│15│含甲基安非他命殘渣之吸食器│2組││││與販毒無關，不予沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│16│甲基安非他命│1包│││（驗前毛重1.54公克）│與販毒無關，不予沒收││├──┼──────────────┼──────────┤│17│止血帶│1條││││與販毒無關，不予沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│18│行動電話（序號0000000000000│1具│││，含00000000000000SIM卡1張）│與販毒無關，不予沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│19│行動電話SIM卡（000000000000│3張│││581、00000000000000、890020│與販毒無關，不予沒收│││000000000）││├──┼──────────────┼──────────┤│20│毛刷│2枝│└──┴──────────────┴──────────┘附表5：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│時間│對話內容││││（A：被告甲○○，B：蔡董）│├──┼──────┼────────────────┤│1│95年5月20日│A：你那邊怎麼樣？│││18時15分│B：4萬多。││││A：剩多少？││││B：剩萬多。│├──┼──────┼────────────────┤│││B： 叔阿 ，我要補東西。││││A：你那邊現在有多少錢？││2│95年5月20日│B：5萬4，等一下再拿3千共5萬│││18時53分│7。││││A：你要過來喔……不然坐船好了，││││我叫人去。││││B：好。│├──┼──────┼────────────────┤│││B： 哥阿 ，怎麼都還沒到？││3│95年5月20日│A：因為我剛講電話時，他差不多8│││19時48分│點出門，現在差不多快到了。││││B：好。│├──┼──────┼────────────────┤│││A：你身上還剩多少？││││B：還有5萬4千元。││││A：你剛不是說5萬7？││4│95年5月20日│B：和清文，還有大ㄝ拿去的。│││19時50分│A：大ㄝ拿幾支。││││B：大ㄝ拿2支小的……清文最小的││││。││││A：你是連硬幣一起算5萬4嗎。││││B：嗯。│├──┼──────┼────────────────┤│5│95年5月20日│A：小龍若快到，叫他打給我。│││20時5分│B：好。│├──┼──────┼────────────────┤│││A：我跟你說，現在蔡董還沒回去，││││對不對？││6│95年5月20日│某不知名男子：對。│││20時7分│A：人家若要，跟人說20分就有了。││││某不知名男子：好，我有跟他們說了││││。│├──┼──────┼────────────────┤│││A：蔡董ㄝ，以後你過來，你旗后那││││邊不就要有留。││7│95年5月20日│B：好，剩2千而已，5萬9而已。│││20時8分│A：現在小龍還沒到喔……你在7-11││││的門喔？││││B：對。││││A：你等一下注意看，我叫漢龍開白││││色車子過去了。│├──┼──────┼────────────────┤│││漢龍：哥阿，你的車子在那邊。││││A：我的車子在哪裡。││8│95年5月20日│漢龍：在停車場，阿機車不在。│││20時9分│A：小龍不知道走去哪。││││漢龍：你的車停在前排最尾格，沒看││││到機車。││││A：你先去再說。│├──┼──────┼────────────────┤│││某不知名男子：阿小龍呢？││││A：不知道，現在就是人不見了。││││某不知名男子：今天他有辦事情嗎？││9│95年5月20日│A：我就是叫他出去辦事情的……人│││20時24分│都不見，人是從我這出去的。││││某不知名男子：他是開車還是坐計程││││車。││││A：他開我的車……車沒開走……人││││不見了有拿我的鑰匙。│├──┼──────┼────────────────┤││95年5月20日│某不知名男子：多久了。│││20時26分│A：剛才而已，刑大抓的……我剛去││││問停車場在顧車的阿伯。││││某不知名男子： 阿車子 沒有開喔。││││A：對阿，我2支鑰匙都在那邊……││││我現在要坐計程車出門。││││某不知名男子：家裡的東西要清。││││A：有阿，我都處理好了。│└──┴──────┴────────────────┘