裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國110年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第465號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告魏智輝選任辯護人周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第34607號）及移送併辦（110年度偵字第9077、9682號），本院判決如下：
主文魏智輝犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、魏智輝明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、 硝甲西泮 均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，依法不得販賣，亦不得持有第二級毒品，或持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟與真實姓名年籍不均詳之成年男子（下稱A男，使用FACETIME帳號：[email protected]，由檢察官另行偵辦），共同基於販賣第三級毒品、混合第
三、四級毒品或販賣混合第二、三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年10月20日下午5時前某時，在通訊軟體微信內以「頂級車體鍍膜」之暱稱，散布「2H鍍膜4800、4H鍍膜9400、6H鍍膜14000、8H鍍膜18600。斯斯Lemon900、侏羅紀公園600」等販賣含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之毒品咖啡包、愷他命之訊息（2H指2克愷他命，斯斯Lemon、侏羅紀公園均指毒品咖啡包，數字代表販賣之價格），而已著手販賣，待買家以微信與A男約定交易之價格、時間、地點後，A男即透過魏智輝所持用扣案如附表一編號8所示之手機，通知魏智輝駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至約定地點交易毒品。其所為各行為分別如下：
㈠魏智輝與A男共同基於販賣混合第三、四級毒品以營利之犯
意聯絡，由魏智輝於109年10月20日下午5時許，在臺中市○區○○路、篤行路口，以新臺幣（下同）1200元之代價，販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包2包給 王良溪 收受，並完成交易。
㈡魏智輝與A男共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，
由魏智輝於109年11月11日晚上10時39分，在臺中市○○區○○街○○○號前，以4300元之代價，販賣第三級毒品愷他命
2克給 柳佳妤 收受，並完成交易。㈢魏智輝與A男共同基於販賣混合第二、三級毒品、第三級毒
品以營利之犯意聯絡，由A男於109年11月11日下午2時、
3時，將附表一編號5、6所示之毒咖啡包，放在臺中市○○區市○○○路邊之土地公廟旁之機車置物箱內，隨後由魏智輝至該處取出該毒咖啡包而持有之，再由魏智輝俟機販賣而未遂。嗣於109年11月12日凌晨1時15分，員警持拘票在臺中市○○區○○路○○○號前拘提魏智輝到案，並於其所駕駛之車號000-0000號自小客車內，扣得如附表一編號5、6所示之毒品、附表一編號8所示魏智輝聯絡A男所用之手機，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告魏智輝及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第
195頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及證據：
（一）訊據被告於警詢、偵查及審判中就上開犯罪事實均坦承不諱（見109年度偵字第34607號卷【下稱偵卷】第2-5、181-185、235-238、251-253、285-289、299-300、327-328頁，本院卷第25-28、203-205頁），核與證人王良溪、柳佳妤之於警詢時證述或於偵訊時具結證述內容相符（王良溪部分見他卷第9-12、27-29、39-46、67-6
8頁；柳佳妤部分見他卷第73-78、129-131頁），復有王良溪之現場搜索照片、扣案物品照片及手機翻拍照片、員警109年11月11日職務報告、柳佳妤之現場搜索照片、扣案物品照片及手機翻拍照片、員警跟監錄影畫面翻拍照片（見他卷第15-18、71、95-103、105-111頁）、被告之現場搜索照片、扣案物品照片、被告與A男通訊軟體對話紀錄手機翻拍照片、被告手機翻拍照片（電話接聽與播出前後十通紀錄）、員警110年1月5日職務報告、內政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院109年11月26日草療鑑字第1091100311號鑑驗書、109年12月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、109年11月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、109年11月20日草療鑑字第1091100101號鑑驗書、109年11月26日草療鑑字第1091100313號鑑驗書（見偵卷第89-115、117-129、131-151、269、306-310、311-313、315-317、339、341-343、347頁）存卷可查，復有如附表一編號5、6、8所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）被告於審判中自承其就犯罪事實一㈠㈡部分，販賣前述毒咖啡包可賺取每包150元之報酬，販賣愷他命可獲取每包
200元之報酬；就犯罪事實一㈢部分，原本亦與A男約定販賣毒咖啡包可獲取每包150元之報酬等語明確（見本院卷第27、205頁），足認被告係基於營利意思而販賣上開毒品，則被告就本案犯行，均有從中賺取牟利意圖，亦可認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）法律構成要件之說明：
1.按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮均為同條項第3款規定之第三級毒品；硝西泮為同條項第4款規定之第四級毒品。
2.按行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不符言（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告就犯罪事實一㈢部分，既已先向不特定人行銷，再由
A男購入毒品後交予被告進行販賣，依照上開說明，自已達販賣毒品之著手階段，應構成販賣毒品未遂罪。
（二）核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3、4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2、3、6項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、毒品危害防制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂罪。
（三）被告就犯罪事實一㈠所為，係犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，業如前述，起訴意旨認被告各係犯販賣第三、四級毒品罪、意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，容有未洽，惟因基礎社會事實同一，且業經公訴檢察官當庭補充更正起訴法條，復經本院告知被告上開法條（見本院卷第192-19
3頁），已保障其防禦權之行使，爰變更起訴法條如上開所示，附此敘明。
（四）臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第9077、9682號移送併辦被告違反毒品危害防制條例案件，因與原起訴之犯罪事實為同一案件，爰由本院併予審理。
（五）被告與A男就本案上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（六）罪數之說明：
1.被告就犯罪事實一㈢部分，其目的既在於販賣，則其前開持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品或第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告就犯罪事實一㈢部分，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪論處。
3.被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（七）刑之加重減輕：
1.被告就犯罪事實一㈠販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、犯罪事實一㈢販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，各應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品、販賣第二級毒品之法定刑外，並各加重其刑（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑不得加重部分除外）。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；另按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。
經查，被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應各減輕其刑。
3.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告就犯罪事實一㈢部分，已著手販賣，尚未販賣成功即經警查獲，核屬未遂犯，其所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第
2項規定，就犯罪事實一㈢部分，按既遂犯之刑減輕其刑。並就犯罪事實一㈠㈡部分先加後減，就犯罪事實一㈢部分依上開順序先加後遞減（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑不得加重部分除外）。
4.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告固於偵查中供出其毒品來源為A男，然本院函詢檢警機關偵查結果，經臺灣臺中地方檢察署函覆略以：目前尚未因被告之供述而查獲毒品上手等語；經臺中市政府警察局第五分局函覆略以：目前並未因被告供述而查獲毒品來源及其他上手，且經調閱匯款至被告帳戶之人予被告指認，被告因未曾見過上手，故無法指認等語，有臺灣臺中地方檢察署110年3月24日中檢增實109偵34607字第1109029516號函、臺中市政府警察局第五分局110年3月25日中市警五分偵字第1100012872號函在卷可憑（見本院卷第67、69頁），足認並未因被告供述而查獲其毒品來源，自無依前揭規定減輕其刑之適用。
5.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實一㈠部分之犯行，經適用毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項先加後減後，最輕已得量處至有期徒刑3年7月；就犯罪事實一㈢部分之犯行，經適用毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項先加後遞減後，最輕已得量處至有期徒刑2年7月，衡諸社會一般人客觀標準及被告販賣毒品數量等情，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定。
（八）爰審酌被告不思守法自制，不知循正當途徑獲取所需，為賺取不法利益，竟鋌而走險欲販賣毒咖啡包或愷他命予他人施用，且其販賣之毒咖啡包及愷他命，多以年輕族群為主要販賣對象，嚴重影響我國未來之生產力及競爭力，且足使施用者因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康甚鉅，殊值非難；復考量被告本案販賣數量尚非甚鉅，其情節與一般大盤、中盤毒梟有間，再參以其犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其等學經歷、家庭生活經濟情況（詳見本院卷第206頁）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，暨衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收：
（一）查獲之毒品：
1.按按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
2.經查，扣案如附表一編號5所示之物，經送驗檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分；另扣案如附表一編號
6所示之物，經送驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第1098023824號鑑定書在卷可查（見本院卷第109-110頁），且為被告就犯罪事實一㈢部分販賣未遂之毒品（見本院卷第27頁）。是扣案如附表一編號5所示之物，其內雖同時含有第二、三級毒品成分，惟因難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告附表二編號3犯罪主文項下均宣告沒收銷燬；扣案如附表一編號6所示之物，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告附表二編號3犯罪主文項下宣告沒收。至上開物品及其包裝容器均難與其內含之毒品成分析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬或沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
（二）犯罪工具：
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
2.經查，扣案如附表一編號8所示之物，為被告與其毒品上手A男聯繫聯絡所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第201頁），是上開物品應依前揭規定，於被告附表二所示之犯罪主文項下，各宣告沒收。
（三）犯罪所得：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項前段定有明文。又稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。
2.經查，被告本案犯罪所得，各如附表二編號1、2犯罪所得欄（即實際取得金額）所示，即扣案如附表一編號10所示現金，應依前揭規定，於被告各該犯罪主文項下宣告沒收。至附表二編號3部分之犯行，因販賣未遂而無犯罪所得，附此敘明。
（四）上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
（五）至其餘扣案如附表一編號1至4所示之物，為被告施用毒品所用之物，與被告本案販賣毒品犯行無關，此據被告供述在卷（見本院卷第27頁），且未據檢察官就被告持有附表二編號1至4所示毒品之行為提起公訴，爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。另扣案如附表一編號7、9所示之物，為被告私人使用，亦與被告本案販賣毒品犯行無關，此據被告供述在卷（見本院卷第27頁），爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴及移送併辦，檢察官郭逵到庭執行職務。
中華民國110年5月13日
刑事第六庭審判長法官唐中興
法官李怡真法官田雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官高偉庭中華民國110年5月13日【附錄論罪科刑法條】◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表一】┌──┬──────────┬────┬─────┬───┬─────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│所有人│扣押處所││││││││├──┼──────────┼────┼─────┼───┼─────┤│1│愷他命│1包│檢出第三級│魏智輝│臺中市西屯│││檢品編號：B0000000││毒品愷他○○○區○○路│││驗餘淨重：3.6573公克││成分││213號前│││純質淨重：3.6372公克││（見本院卷│││├──┼──────────┼────┤第111-113││││2│愷他命│1包│、115-117│││││檢品編號：B0000000││頁）│││││驗餘淨重：1.6362公克│││││││純質淨重：1.5717公克│││││├──┼──────────┼────┤││││3│愷他命│1包││││││檢品編號：B0000000│││││││驗餘淨重：1.7079公克│││││││純質淨重：1.6391公克│││││├──┼──────────┼────┤││││4│愷他命│1包││││││檢品編號：B0000000│││││││驗餘淨重：1.6741公克│││││││純質淨重：1.5898公克│││││├──┼──────────┼────┼─────┤│││5│毒咖啡包（檸檬袋裝）│9包│檢出第二級│││││││毒品3,4-亞│││││推估4-甲基甲基卡西酮││甲基雙氧甲│││││驗前總純質淨重約0.65││基安非他命│││││公克││成分、第三│││││││級毒品4-甲│││││││基甲基卡西│││││││酮、硝甲西│││││││泮成分│││││││（見本院卷│││││││第109-111│││││││頁）│││├──┼──────────┼────┼─────┤│││6│毒咖啡包（ABATHING袋│42包│檢出第三級│││││裝）││毒品4-甲基│││││推估4-甲基甲基卡西酮││甲基卡西酮│││││驗前總純質淨重約5.37││成分│││││公克││（見本院卷│││││││第109-111│││││││頁）│││├──┼──────────┼────┼─────┤│││7│新臺幣│109600元│無│││││（佰元11張、伍佰元1│││││││張、仟元108張）│││││├──┼──────────┼────┤││││8│手機iPhoneXS│1支││││││門號0000-000000號│││││├──┼──────────┼────┤││││9│手機iPhone11│1支││││││門號0000-000000號│││││├──┼──────────┼────┤││││10│犯罪所得│5500元││││└──┴──────────┴────┴─────┴───┴─────┘【附表二】┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│犯罪事實│犯罪所得│主文││││（新臺幣）││├──┼──────┼─────┼───────────┤│1│犯罪事實一㈠│1200元│魏智輝共同犯販賣第三級│││││毒品而混合二種以上之毒│││││品罪，處有期徒刑參年捌│││││月。扣案如附表一編號8│││││所示之物、犯罪所得新臺│││││幣壹仟貳佰元均沒收。│├──┼──────┼─────┼───────────┤│2│犯罪事實一㈡│4300元│魏智輝共同犯販賣第三級│││││毒品罪，處有期徒刑參年│││││柒月。扣案如附表一編號│││││8所示之物、犯罪所得新│││││臺幣肆仟參佰元均沒收。│├──┼──────┼─────┼───────────┤│3│犯罪事實一㈢│無│魏智輝共同犯販賣第二級│││││毒品而混合二種以上之毒│││││品未遂罪，處有期徒刑參│││││年。扣案如附表一編號5│││││所示之物均沒收銷燬；扣│││││案如附表一編號6、8所│││││示之物均沒收。│└──┴──────┴─────┴───────────┘