裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3132號刑事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3132號上訴人即被告 陳昱瑋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第148號，中華民國109年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度毒偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國95年9月13日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以95年度毒偵字第568、653號案件為不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢後5年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以97年度訴字第6號判處有期徒刑7月確定；復因毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院分別判處有期徒刑8月、9月、8月、8月、9月、4月確定，再因竊盜案件，經宜蘭地院分別判處有期徒刑5月、5月、3月、8月、8月、4月、3月、8月、4月、8月、10月確定，並經宜蘭地院以103年度聲字第423號裁定定應執行有期徒刑6年10月確定，嗣於108年1月29日縮短刑期假釋並付保護管束。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年12月11日23時20分許為警採尿時回溯26小時內之某時，在宜蘭縣○○鄉○○路0○0號住處，以針筒注射方式施用海洛因1次。嗣因警依法對其盤查，扣得毛重0.73公克之海洛因1包（驗餘毛重0.8284公克），並經其同意採尿送驗，檢出鴉片類嗎啡、可待因陽性反應，因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品等罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、又最高法院刑事大法庭於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定所宣示：「109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
四、再者，毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。
五、復法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
六、原審認定被告施用第一級毒品犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告前曾因施用毒品案件，經宜蘭地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年9月13日釋放出所，並由宜蘭地檢署檢察官以95年度毒偵字第568、653號案件為不起訴處分確定等情，有全國施用毒品案件紀錄表、本院被告前案紀錄表在卷可稽。檢察官起訴被告於108年12月11日23時20分許為警採尿時回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因1次（惟原審認定被告施用第一級毒品之行為時間，係於108年12月10日中午某時許），距其最近1次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢釋放之95年9月13日，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕為被告有罪之諭知（判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑11月），尚有未當。被告以原審量刑過重，請求本院從輕量刑為由，提起上訴，雖未指摘及此，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
七、至本案被告施用第一級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國109年11月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國109年11月25日