裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第623號民事判決
裁判日期：民國105年03月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣彰化地方法院民事判決104年度訴字第623號原告 陳立祺 訴訟代理人 張立中 律師被告 鄭雁蔆 訴訟代理人 鄭詠心 被告 陳宗明 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明原為「㈠被告鄭雁蔆應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地上，建號727號，第一層面積44.68平方公尺，第二層面積47.41平方公尺之兩層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋拆除，將占用之坐落基地若干平方公尺騰空返還原告（應拆除面積即實際佔用面積容實測後補正）。㈡被告應自本狀送達日第11日起，迄前項坐落基地騰空返還原告止，計算無權占有前項土地之賠償金付給原告（計算方式容實測佔用之面積後補陳）。」，期間於民國（下同）104年11月3日、105年2月16日暨105年2月16日、105年3月2日、105年3月15日數次變更、追加及撤回部分訴之聲明，並追加陳宗明為被告，最後訴之聲明變更為「本位訴之聲明：㈠被告鄭雁蔆應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分、單層面積54平方公尺之兩層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋拆除，並將占用之坐落編號A部分、54平方公尺基地騰空返還原告。㈡被告陳宗明應自如附圖所示坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號、面積54平方公尺，編號A部分土地上之2層磚造即彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之房屋遷出。㈢被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，迄上揭坐落基地騰空返還原告止，按月給付原告新台幣(下同)4800元。㈣前項之按月給付責任，被告陳宗明應自105年3月4日起，迄其自如附圖所示坐落彰化縣彰化市○○段000000地號、面積54平方公尺，編號A部分土地上之2層磚造即彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之房屋遷出之日止，與被告鄭雁蔆連帶負擔。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。備位訴之聲明：㈠被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，迄其名下門牌彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號，建號727號之兩層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋占用其所坐落原告名下彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地之狀況除去止，按月給付原告4800元。㈡原告願供擔保請准宣告假執行」。另原告請求權基礎部分，原係依民法第767條、第184條規定請求，嗣訴訟中，追加依民法第425-1條之法律關係請求，因原告請求之基礎事實同一，故本院認符合前開規定，應予准許。
二、本件被告陳宗明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、原告因強制執行於104年4月27日自本院民事執行處103年度司執字第33291號拍賣強制執行案件中應買得彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號，面積61平方公尺之土地（下稱系爭土地）一筆，應有部分所有權全部。茲該土地上有被告鄭雁蔆同地段建號727號，門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之兩層樓房屋（下稱系爭建物）一棟，經測量單層面積為54平方公尺，被告鄭雁蔆為其所有權人，應有部分所有權全部。被告陳宗明原為訴外第三人，鈞院於104年12月25日履勘現場之際，證人陳宗明在場使用該房屋與坐落基地；彼自證稱最近（起訴後履勘前）成為該房屋之現行使用人，權源來自 鄭博仲 （被告鄭雁蔆兄弟）所出租，該項租賃出於口頭約定無書面，未定期，月租5,000元，均載於該次履勘筆錄，證詞並經其具結。
二、系爭建物無權占有系爭基地，且無民法第838-1條之適用：
⒈因訴外人鄭詠心對台灣土地銀行有負債，該債權人聲請本
院以103年司執字第33291號案對鄭詠心系爭土地強制執行，103年8月8日聲請本院查封鄭詠心名下系爭房屋坐落基地。故於上開強制執行查封時，系爭土地及坐落其上之建築物非同屬於一人所有。
⒉嗣系爭土地進行拍買，由原告拍定。於上開強制執行原告
應買拍定時，系爭土地及坐落其上之建築物仍非同屬於一人所有。
⒊民法第838-1條所規範者，係原同屬於一人所有之房屋與
其坐落基地因強制執行而分屬不同人時法律關係之救濟方式。103年8月8日查封系爭房屋之坐落之鄭詠心名下基地時，及104年4月27日原告因強制執行取得系爭土地所有權之際，系爭建物與系爭土地顯分屬不同人所有，故本件似無適用民法第838-1條之問題。
三、本位聲明部分－原告對被告有本於所有權之物上請求權可資行使之一：
㈠原告自104年5月4日收到系爭土地權利移轉證書，原告並未同意被告鄭雁蔆坐落該基地上之系爭房屋使用該基地，故相對被告鄭雁蔆為無權占有系爭基地，無權占有面積經測量為54平方公尺。原告起訴請求根據為民法第767條第1項前段、中段：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第773條：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」及民法第184條第1項：「因過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」
㈡民法第425-1條雖定曰：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」但其法條既稱「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」，所規範者顯係因「依當事人讓與之法律行為」而生之土地或房屋之所有權變更情形，而不及於「依法院強制執行」而生之土地或房屋之所有權變更。查：「法院強制執行」係「原始取得」土地所有權之原因；「當事人讓與」則係「繼受取得」土地所有權之原因；本件房屋所有權人與土地所有權人會相異，係因土地強制執行拍賣造成；既相異成因來自「法院強制執行而原始取得」或「當事人讓與而繼受取得」之法律性質截然不同，當無適用該法條之可能，似更無類推適用之餘地。
㈢按該房屋使用上不可能懸空而必坐落而直接使用該房屋基地，無論實際出租人為何，被告陳宗明因使用該房屋而必不能脫離該房屋基地；則被告陳宗明必與被告鄭雁蔆共同占有房屋坐落之基地。被告鄭雁蔆該房屋若無使用該基地之正當權源，則被告陳宗明對基地之使用當同屬無權，且被告陳宗明於勘驗時自承：「房東說這間房子的土地已經被別人買走了，就租到有人來趕走」，則其自承之每月5000元租金性質上顯是不含基地租金。又原告起訴後兩次勘查繫爭房屋，第二次勘查在104年12月16日繳納地政測量費當天，猶未發現該屋有陳宗明出租而於其內活動跡象；則被告陳宗明自是於104年12月25日定期履勘現場之前八日內始遷入，其有妨阻原告行使正當權力之惡意，應無疑問。則被告陳宗明似與被告鄭雁蔆應依民法第184條、第185條第1項前段連帶負共同侵權賠償責任。
㈣因而被告鄭雁蔆應負拆除房屋騰空返還基地之責，被告陳宗明應負遷出房屋之責，因原告係104年5月4日收到權利移轉證書，扣除原告有收到2個月之損害賠償金額，原告願從104年7月5開始起算損害賠償金額。故被告鄭雁蔆應給付原告自104年7月5日起，給付相當於租金之損害賠償。被告陳宗明應給付原告自105年3月2日補正起訴狀送達翌日即105年3月4日起之損害賠償。兩人義務重疊期間其一給付另一消滅。不管一個是直接占有，一個是間接占有，或是兩個共同直接占有，都是對原告使用系爭土地的共同妨害。被告鄭雁蔆之前是單獨侵權，之後則是與被告陳宗明共同侵權。
四、備位聲明部分：設若本院認本件有類推適用民法第425-1條規定，而認被告鄭雁蔆非無權占有，則被告鄭雁蔆自104年7月5日起占有原告系爭土地，應給付土地使用代價租金。原告依民法第765條、773條及第425條之1規定，催告其應自104年7月5日起迄使用土地之狀況除去止給付土地使用代價租金。系爭土地經本院拍賣強制執行鑑定之價值為1,920,000元，有本院103年度司執33291號強制執行卷宗可稽。系爭房屋價值低逾10萬元之房屋稅起徵點而獲彰化縣稅捐稽徵局核定免徵房屋稅，有彰化縣地方稅務局可資函詢或函調，被告鄭雁蔆亦不否認其事。系爭房屋之隔鄰房屋出租其租金也是每月5,000元，屬合理市價。依此計算，系爭房地之合理租金當同有5,000元之行情。而一般房屋使用及於基地，故房租利益應由土地所有人及房屋所有人依其價值比例攤分得。本件房租合理市價為5,000元，而房屋殘值不到10萬元，全依10萬元計算，而土地價值則為1,920,000元，則兩者所佔比例房屋部分不到5%，故房屋所有權人僅能從房租利益分得不到5%之程度，其餘利益應為土地所有權人分得。故土地所有權人部分應攤得房租數額高於4,800元。原告茲向被告鄭雁蔆請求給付每月租金4,800元，作為系爭房屋使用系爭土地之代價，以迄其占用系爭土地之狀況除去止，似有理由。原告否認之前有與被告協議租金每月2000元。
五、綜上所述，爰依民法第767條第1項前段、中段及第184條第1項、第185條第1項前段及第425條之1規定提起本訴。
本位訴之聲明：㈠被告鄭雁蔆應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分、單層面積54平方公尺之兩層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋拆除，並將占用之坐落編號A部分、54平方公尺基地騰空返還原告。㈡被告陳宗明應自如附圖所示坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號、面積54平方公尺，編號A部分土地上之2層磚造即彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之房屋遷出。㈢被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，迄上揭坐落基地騰空返還原告止，按月給付原告4800元。㈣前項之按月給付責任，被告陳宗明應自105年3月4日起，迄其自如附圖所示坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號、面積54平方公尺，編號A部分土地上之2層磚造即彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之房屋遷出之日止，與被告鄭雁蔆連帶負擔。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。備位訴之聲明：㈠被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，迄其名下門牌彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號，建號727號之兩層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋占用其所坐落原告名下彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地之狀況除去止，按月給付原告4800元。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告鄭雁蔆則抗辯：被告鄭雁蔆的房子是先在那裡，被告鄭雁蔆父親死亡後，土地就變成鄭詠心所有，房子變成被告鄭雁蔆所有，對於本件有無民法第425條之1適用部分，被告覺得可以用租的。不同意原告請求被告鄭雁蔆自104年7月5日起，被告按月給付4800元，因為之前去台北找原告的時候，原告同意按月給付2000元，為何現在又變成4800元？當初不是原告訴代說的，是原告本人說的，說租到被告有錢買回土地為止，沒有寫書面，後來兩造談不成，被告說乾脆給被告一段時間去籌錢。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
肆、本件被告陳宗明被於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、得心證之理由：
甲、先位聲明部分：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。本件原告主張其於104年4月27日自本院民事執行處103年度執字第33291號拍賣強制執行案件中應買得系爭301-20地號所有權全部。惟被告鄭雁蔆目前所有同地段建號727號如附圖所示編號A部分，面積54平方公尺之房屋無權占用原告系爭土地，被告陳宗明為該建物承租人，因使用房屋不能脫離房屋基地，故被告陳宗明亦係無權占用系爭土地等事實，業據原告提出本院不動產權利移轉證書、土地所有權狀、建物登記謄本等影本、土籍圖、現場照片、建物平面圖為證；且有彰化縣彰化地政事務所104年7月7日函覆之建物登記謄本、地籍異動索引、土地建物異動清冊、同所104年7月16日函覆之土地人工登記謄本、異動索引、同所104年8月6日函覆之建物登記異動索引在卷可稽；復經依職權調閱本院103年度執字第33291號強制執行卷宗，經核無訛，暨本院依職權會同彰化縣彰化地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示之複丈成果圖在卷可稽；被告鄭雁蔆對於其建物占用系爭土地及上開證物形式上之真正均不爭執，惟否認無權占用，抗辯被告鄭雁蔆的房子是先在那裡，被告鄭雁蔆父親死亡後，土地就變成鄭詠心所有，房子變成被告鄭雁蔆所有，對於本件有無民法第425條之1適用部分，被告鄭雁蔆覺得對於可以用租的等語。被告陳宗明經合法通知，則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀供本院斟酌。原告則否認本件有民法第425條之1之適用。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項定有明文。經查，依卷附彰化縣彰化地政事務所104年7月16日函覆本院之土地登記簿謄本及土地異動索引，系爭301-20地號土地土地於61年8月5日由被告之父親 鄭哲池 因買賣取得，嗣於102年9月6日因分割繼承由被告之姐妹即訴外人鄭詠心取得。又依彰化縣彰化地政事務所104年7月7日函覆本院之建物登記謄本及建物異動索引，鄭哲池於61年8月10日因買賣取得系爭727建號建物，嗣於102年9月6日因分割繼承由被告鄭雁蔆取得。足見系爭建物及土地一開始均屬於被告之父親鄭哲池所有，嗣因鄭哲池死亡，土地及房屋始分別由訴外人鄭詠心及被告鄭雁蔆繼承。而原告係因事後系爭土地遭拍賣，始自本院民事執行處拍賣取得系爭土地，故本件顯有民法第425條之1的適用，即土地及其土地上之房屋本同屬一人所有，嗣因繼承，始分由不同繼承人取得，應推定房屋受讓人即被告鄭雁蔆與原本土地受讓人即訴外人鄭詠心間，在房屋得使用期限內，有租賃關係。而原告又係訴外人鄭詠心之後手，自應承受系爭土地與房屋之租賃關係。原告雖辯稱本件房屋所有權人與土地所有權人會相異，係因土地強制執行拍賣造成；既相異成因來自「法院強制執行而原始取得」或「當事人讓與而繼受取得」之法律性質截然不同，當無適用該法條之可能，似更無類推適用之餘地云云。然查，本件土地及房屋分屬不同人所有，一開始之原因係因繼承，並非土地強制執行拍賣造成，而民法第425條之1僅規定因讓與而造成土地及房屋所有人不同人之情形，而讓與之情形有很多，例如買賣、贈與、繼承、互易...，而自法院因拍賣而取得之情形，本質上仍屬買賣之一種，況上開法條並未區分原始取得之讓與不適用，繼受取得之讓與始有適用，故本院認原告此部分主張尚不足採。本件被告鄭雁蔆所有系爭房屋對於原告所有系爭土地，既可推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，則原告先位聲明第一項主張被告鄭雁蔆所有系爭建物無權占用原告之土地，依民法第767條規定請求被告鄭雁蔆拆屋還地，即屬無據。
二、原告主張被告陳宗明使用系爭房屋不可能懸空而必坐落而直接使用該房屋基地，被告鄭雁蔆該房屋若無使用該基地之正當權源，則被告陳宗明對基地之使用當同屬無權，故被告陳宗明應負遷出房屋之責。然查，被告鄭雁蔆之系爭建物既係有權占用原告之土地，而被告陳宗明又係承租被告鄭雁蔆之系爭建物，則被告陳宗明自有權占用系爭土地，故原告先位聲明第二項依民法第767條規定，請求被告陳宗明應自系爭房地遷出，亦屬無據。
三、本件原告另依民法第184條第1項前段及第185條第1項前段規定，主張被告二人無權占用原告所有系爭土地，應負連帶侵權之責，故被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，至系爭基地謄空返還原告止，按月給付原告損害賠償4800元；被告陳宗明應自105年3月4日起至其遷出系爭房屋時止，與被告鄭雁蔆連帶負擔損害賠償4800元之賠償義務等語。被告鄭雁蔆不同意原告之請求。被告陳宗明則未到庭抗辯或提出書狀爭執。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段及第185條第1項前段分別定有明文。查被告鄭雁蔆之系爭建物既係依據推定之租賃關係有權占用原告之土地，並非無權占用，相對的被告陳宗明向被告鄭雁蔆之親戚承租系爭建物，亦非無權占用已如前述，則被告二人均無所謂不法之問題。原告既不能證明被告二人有不法之情形，則原告依連帶侵權行為之法則，請求被告二人應按月連帶賠償原告4800元至騰空基地返還土地予原告或遷出房屋時為止，同屬無據。
四、綜上所述，原告主張被告二人無權占用原告所有系爭土地及被告二人應負共同連帶侵權責任部分既均屬無據，則原告先位聲明依民法第767條第1項前段、中段及第184條第1項、第185條第1項前段規定提起本訴，請求㈠被告鄭雁蔆應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分、單層面積54平方公尺之兩層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋拆除，並將占用之坐落編號A部分、54平方公尺基地騰空返還原告。㈡被告陳宗明應自如附圖所示坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號、面積54平方公尺，編號A部分土地上之2層磚造即彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之房屋遷出。㈢被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，迄上揭坐落基地騰空返還原告止，按月給付原告4800元。㈣前項之按月給付責任，被告陳宗明應自105年3月4日起，迄其自如附圖所示坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號、面積54平方公尺，編號A部分土地上之2層磚造即彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之房屋遷出之日止，與被告鄭雁蔆連帶負擔，即均屬無據，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
乙、備位聲明部分：本件原告備位聲明部分，另依民法第425條-1規定，請求被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，迄其房屋坐落原告系爭土地之狀況除去止，按月給付原告租金4800元。被告則不同意原告之請求，抗辯原告之前有同意每月租金2000元。
原告則否認被告之抗辯，顯然兩造就系爭房屋占用系爭土地所應支付之租金數額，並無法達成協議。而按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第第425條-1定有明文。又按建築物與基地同屬一人所有而僅將土地出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形應認基地買受人與建築物所有人就基地成立租賃關係；租金數額協議不諧時，應類推適用民法第八百七十六條規定，當事人得聲請法院核定之。本件兩造間就租金數額如協議不諧或不能協議時，應訴請法院裁判核定。又關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付(最高法院84年度台上字第2707號裁判要旨參照)。查上開最高法院裁判要旨雖係針對民法第876條規定為闡釋，然民法第876條第1項規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。『不能協議者，得聲請法院以判決定之。』」，而民法第425條-1第2項係規定「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」，本院認民法第425條-1第2項規定之用語既與第876條第1項規定之用語相同，則相同之情形，應為相同之解釋，從而本院認依前揭最高法院判決要旨，兩造對於租金之數額既不能協議，原告應先請求法院核定其數額，惟原告既未先請求法院核定其數額，即直接依民法第425條-1第2項規定請求被告鄭雁蔆應自104年7月5日起，迄其名下門牌彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號，建號727號之兩層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋占用其所坐落原告名下彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地之狀況除去止，按月給付原告4800元，即屬無據，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年3月29日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月29日
書記官莊何江