裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國105年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第466號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳志佳選任辯護人黃鼎鈞律師
陳銘傑律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8176號），本院判決如下：
主文陳志佳未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表一所示之改造手槍壹枝沒收。
又以加害生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑柒月，附表二所示之空氣槍叁枝均沒收。應執行有期徒刑肆年叁月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算日，附表一、二所示之改造手槍壹枝及空氣槍叁枝均沒收。
其餘被訴傷害部分，公訴不受理。
事實
一、陳志佳為新飛馬有限公司（下稱新飛馬公司）之董事長，明知可供發射金屬或子彈之具有殺傷力手槍及制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟於民國（下同）97年間，在臺中市○○路某處所，明知 賴振榮 （音譯，已歿）所交付如附表一所示改造手槍1枝及及口徑0.38吋制式子彈5顆均具有殺傷力，仍收受而非法持有之。
二、陳志佳於104年8月13日11時許，將附表一、二所示之改造手槍、空氣槍及上開制式子彈5顆裝入其隨身包包及行李包內，並攜帶物品與不知情之司機 張博智 、飛馬公司副董事長 范倚瑞 及友人 周信介 一同前往 唐銘俊 位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之住處，與唐銘俊及 陳曉燕 共同商討土地投資及處理陳志佳積欠唐銘俊借款新台幣（下同）3,000萬元之償還事宜。席間，因唐銘俊及陳曉燕未當場同意周信介所提出之投資案抵償陳志佳對唐銘俊之債務方案，陳志佳竟基於恐嚇危害安全之犯意，自其隨身包包及行李包前後取出前開改造手槍1枝、不具殺傷力之黑色空氣手槍1枝及不具殺傷力之仿HKMP5空氣槍1枝，並持黑色空氣手槍做拉動滑套之動作，向在場之周信介、唐銘俊及陳曉燕表達不滿，以此加害生命、身體之舉動，致周信介、唐銘俊及陳曉燕心生畏懼，唐銘俊立即安撫陳志佳情緒，陳志佳認為周信介遲遲無法償還先前借款，以致其無法還款予 唐俊銘 ，遂邀周信介至廁所邊商談，並指責周信介不是，希望周信介能向其下跪認錯，周信介不允，陳志佳一時情緒失控，竟基於傷害之犯意，持前開改造手槍朝周信介之手部扣發扳機而擊發子彈，致周信介受有上臂開放性傷口併橈神經損傷之傷害，張博智見狀後急忙拉住陳志佳避免衝突擴大，拉扯過程中陳志佳再朝周信介手部扣發扳機而擊發子彈，惟因遭張博智拉扯失去平衡而擊中周信介之腹部，致周信介腹部受有側腹壁開放性傷口之傷害（傷害部分，業經周信介撤回告訴，由本院另為公訴不受理之諭知，理由如後述）。范倚瑞、唐銘俊見狀即持續勸說陳志佳停止開槍，陳志佳即命張博智駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車附載其離去，到達在臺中市○○○路附近後，陳志佳要求張博智下車，改由其親自駕駛前開自用小客車進行逃亡，並於同年8月18日某時許，將附表一、二所示之改造手槍1枝、不具殺傷力之空氣槍3枝及制式子彈3顆丟入臺中市都會公園之水池內。嗣後透過友人向員警告知槍彈丟棄地點，員警據報後於同年9月4日派人打撈，扣得上開改造手槍1枝、空氣槍3枝及制式子彈3顆，並於同年9月5日凌晨0時56分許，持檢察官核發拘票至在臺中市○區○○路○○○巷○○號即塔木德HOTEL第8006號內，拘提陳志佳到案，始查獲上情。
三、案經告訴人周信介訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月
1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣上開槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，此內政部警政署刑事警察局104年10月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係由彰化縣警察局彰化分局依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第20
6條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，自具有證據能力。
二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第13
3條定有明文。查扣案如附表一、二所示之改造手槍1枝及空氣槍3枝及制式子彈3顆，係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告、辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據；而卷附照片均係拍攝扣案物品及勘察現場之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第
1項之要件不符，前揭證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
三、本案下揭引用之供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及辯護人均同意各該證據具有證據能力，而非供述證據部分且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義，
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告陳志佳於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人周信介、被害人唐俊銘及陳曉燕與證人張博智、范倚瑞於警詢、偵查中證述情節相符，並有彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表暨附件槍枝初步檢視承辦及復檢人員履歷資料、槍枝初檢照片、證物照片、澄清綜合醫院中港分院104年8月14日診斷證明書與急診病歷、中國醫藥大學附設醫院出具診斷證明書、彰化縣警察局彰化分局刑案現場勘察報告暨現場照片等在卷可憑，另有扣案如附表一、二所示之改造手槍1枝、空氣槍3枝，以及制式子彈3顆可資佐證，足認被告自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡、又上開扣案槍枝及子彈送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿造轉輪手槍，為仿巴西TAURUS廠口徑0.357吋制式轉輪手槍製造，槍管內具5條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.985mm、質量0.883g）最大發射速度為52.3公尺/秒，計算其動能為1.2焦耳，換算其單位面積動能為4.26焦耳/平方公分。⑶送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：000000
0000號），認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.984mm、質量
0.881g）最大發射速度為48.5公尺/秒，計算其動能為1.03焦耳，換算其單位面積動能為3.66焦耳/平方公分。⑷送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以電能驅動馬達帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.978mm、質量0.878g）最大發射速度為44.7公尺/秒，計算其動能為0.877焦耳，換算其單位面積動能為3.12焦耳/平方公分。⑸送鑑子彈3顆，均認係口徑0.38吋制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年10月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參，復依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而實務上多以①依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；②刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等研究結果，以資作為參考是否具有殺傷力之認定，此觀以上開鑑定書意旨自明，然本件扣案之空氣槍3枝，經試射結果，其單位面積動能均未達20焦耳/平方公分以上，自不具殺傷，至於被告所持有上開改造手槍及制式子彈則均具有殺傷力甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告就犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡、按非法持有手槍、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告同時持有5顆子彈，因所持有之客體種類相同，應認僅為單純一罪。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢、次按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100年度台上字第2080號判決意旨參照）。查，被告持有扣案槍彈之初，係訴外人賴振榮交付而持有，業據被告供明在卷，是其並非為恐嚇證人唐俊銘等人而持有，則其嗣後持用槍彈恐嚇之行為，顯係另行起意，從而本件被告所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪，應分論併罰，檢察官認為被告係一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合關係，顯有誤會。其又以一持槍行為，恐嚇唐銘俊、陳曉燕、 周介信 ，同時觸犯數個構成要件相同之恐嚇危害安全罪，亦為想像競合犯，應從一重之處斷。
㈣、又被告前因妨害風化案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第2229號刑事判決判處有期徒刑1年4月，其不服提起上訴，經最高法院以91年度台上字第2490號駁回上訴而確定，其又因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第696號刑事判決判處有期徒刑4月確定，上開案件等復經法院裁定應執行有期徒刑1年6月，其於94年7月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，於94年11月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於前案有期徒刑執行完畢後5年以內即自97年間某日起非法持有槍枝至104年
8月18日止終了，然其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，故其非法持有槍枝罪，應論以累犯，而加重其刑；至於恐嚇罪部分因係在前案受有期徒刑執行完畢後5年後所為，並不符合刑法第47條第1項規定，自不論以累犯。
㈤、爰審酌被告無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，無故持有改造手槍、子彈，對社會治安危害非輕，又其僅因不滿被害人唐銘俊、陳曉燕及周信介等未能當場同意土地投資及債務解決方式，竟當場亮槍，致在場之唐銘俊、陳曉燕及周信介等人心生畏懼，其危害非輕，實值非難，惟考量被告尚知坦承持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇之犯行，並主動投案交付扣案槍枝，並積極與被害人唐銘俊等人達成和解，此有本院調解程序筆錄，犯後態度良好，暨考量其為大學畢業、經濟狀況良好、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情況，各量處如主文所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
㈠、附表一所示之扣案改造手槍1枝，具有殺傷力，理由業如前述，係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
㈡、附表二所示之不具殺傷力空氣槍3枝，均係被告所有，且供其犯如事實欄二所示之犯行所用，則均依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
㈢、扣案之口徑0.38吋制式子彈3顆，業經試射，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力；另被告在案發現場所擊發2顆子彈，亦因失去子彈動能，不再具有殺傷力，均非屬違禁物，自無庸諭知沒收，附此敘明。
㈣、又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。行為人持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；是其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，應分別論科併合處罰。又沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收；否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法（最高法院98年度台上字第2651號、101年度台上字第504號判決意旨參照）。查被告持有扣案改造手槍之初，並無預供犯上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪之意，而係事後另行起意，方持以犯上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪，則被告係於持有上開槍枝行為繼續中，始另行起意用以犯上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪，其於犯罪事實欄二持有上開槍枝之行為，既為原單純持有槍枝繼續犯行之一部分，且業於被告犯罪事實欄一未經許可持有改造槍枝罪刑項下宣告沒收，而與上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪為數罪併罰關係，並未於上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪部分重為評價論罪，即非上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，要無再將所持有之上開手槍，割裂於上開犯罪事實欄二所示恐嚇罪刑項下重為宣告沒收之餘地，故本院認為扣案槍枝，於被告所犯恐嚇危害安全罪主文項下，自不得重複宣告沒收，併此敘明。
叁、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告陳志佳於104年8月13日23時許，○○○鄉○○路○段○○○號屋內，竟基於傷害之犯意，持前開改造手槍朝告訴人周信介之手部扣發扳機而擊發子彈，致周信介受有上臂開放性傷口併橈神經損傷之傷害，張博智見狀後急忙拉住陳志佳避免衝突擴大，拉扯過程中陳志佳再朝周信介手部扣發扳機而擊發子彈，惟因遭張博智拉扯失去平衡而擊中周信介之腹部，致周信介腹部受有側腹壁開放性傷口之傷害。因認被告觸犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
三、經查：被告並非為傷害告訴人周信介而持有上開槍彈，理由業如前述，其嗣後持用槍彈傷害之行為，係另行起意，即無從認係一行為所犯，檢察官認為被告係一行為觸犯非法持有槍枝罪及傷害罪，為想像競合犯，實有誤會。惟按刑法第28
7條前段之規定，犯第277條之罪，須告訴乃論，茲據告訴人周信介於104年12月28日具狀表明不願追究而撤回告訴，有調解程序筆錄及刑事撤回告訴狀在卷可證。依據上述法律規定，即應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國105年3月29日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官林怡君法官鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月29日
書記官陳秀娟附表一┌──┬───────────────────────┐│編號│名稱│├──┼───────────────────────┤│㈠│改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）│└──┴───────────────────────┘
附表二┌──┬───────────────────────┐│編號│名稱│├──┼───────────────────────┤│㈠│空氣手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────────┤│㈡│空氣手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────────┤│㈢│空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，仿HKMP│││5空氣槍）│└──┴───────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。