裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年原訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度原訴字第97號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告葉念祖選任辯護人顧維政律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3668號、104年度毒偵字第608號、104年度毒偵字第906號），本院判決如下：
主文葉念祖共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
又犯施用第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。有關施用第二級毒品罪部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、葉念祖明知甲基安非他命為第二級毒品，任何人均不得非法販賣、施用或持有，竟仍為下列犯行：
（一）緣綽號「 阿杜 」之 吳政德 為購買甲基安非他命毒品施用，於民國104年6月20日下午2時59分許起至晚上6時14分許止，以所使用之門號0000000000號行動電話，與 偶涵暉 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，惟因偶涵暉另有要事，無法親自前往交易，適 葉念袓 搭乘偶涵暉所駕駛之車輛，在花蓮縣新城鄉附近，偶涵暉為將所販賣之甲基安非他命毒品交付予吳政德，遂與明知其有販賣甲基安非他命毒品之葉念袓，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由偶涵暉將其欲交付與吳政德之甲基安非他命毒品1包、所有之車輛、所使用之上開行動電話（含門號），交付與葉念袓， 葉念祖復 於同日晚上6時24分許，以偶涵暉上開所使用之門號與吳政德上開所使用之門號聯絡，相約在秀林鄉富世村民樂立霧溪河堤防旁見面，並於同日晚上6時25分許，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳政德，吳政德則交付2,000元予葉念袓，再由葉念袓轉交予偶涵暉。
（二）葉念袓明知與施用毒品者處於一室可能吸食施用毒品者燒烤第二級毒品甲基安非他命所產生之煙霧，竟不制止他人施用毒品或離開該處所，基於施用第二級毒品甲基安非他命之不確定故意，於104年7月7日下午3時23分回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以大量吸入共處於狹小密閉空間他人將甲基安非他命點燃吸食後所排出之氣體（即俗稱之二手煙）方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣葉念袓 因另涉嫌向偶涵暉購買甲基安非他命毒品，於104年7月7日經花蓮縣警察局花蓮分局持本院搜索票至葉念祖住處搜索後，帶回警局詢問，嗣於同日下午3時23分許，經其同意後採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
（三）葉念袓基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月7日晚上9時許，在花蓮縣花蓮市重慶市場附近之「馨逸精緻」民宿內，以將第二級毒品甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內燃燒施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣葉念袓因另涉犯公共危險案件，經法院通緝，而為警於104年9月11日晚上10時15分許，通知逮捕到案，嗣於同日晚上10時30分許，經其同意後採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局及新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告葉念祖及其辯護人，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
二、本判決下列所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實一（一）、（三），業據被告於偵查及本院訊問時坦承不諱，核與共犯偶涵暉於偵查中之供證及證人吳政德於警詢與偵查中所證述之情節相符，復有如附表一所示之通訊監察譯文、勘察採證同意書、本院104年度聲監字第134號通訊監察書、附件、電話附表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年9月17日慈大藥字第000000000號函文暨檢驗總表在卷可佐，應認被告之自白與事實相符，應堪信為真實。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，最高法院著有97年度台上字第2109號判決可資參照。次按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，最高法院著有84年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，本件有關共犯偶涵暉販賣第二級毒品甲基安非他命與證人 吳正德 ，並從中獲利等情，業據偶涵暉於偵查中之供證及證人吳政德於警詢及偵查證述明確，並有本院104年度訴字第219號判決在卷可參。又被告與偶涵暉共同販賣第二級毒品與證人吳政德等情，已如上述，則被告與偶涵暉間主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，屬共同正犯，縱其本身未因本次販賣第二級毒品獲得任何利益，仍應同負全部責任。
三、被告雖一再否認有犯罪事實一（二）之施用第二級毒品犯行，辯稱：我從觀察、勒戒出來後就沒有再施用，這次可能是因為我與施用毒品朋友在一起，朋友在施用毒品，我跟他們處在同一空間，所以驗尿才會有毒品反應等語，然查：
（一）按同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手菸」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有食品藥物管理署93年7月30日管檢字第0000000000號函可參。又吸入煙霧或安非他命之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處82年8月6日發技一字第4153號函足參。
（二）查被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以104年度毒聲字第6號裁定觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告前有施用第二級毒品甲基安非他命之經驗。又被告於本院審理中亦供稱：我常常與朋友待在車子或房間內，他們在施用毒品，施用的方式均係以燒烤毒品產生煙霧後，再吸食煙霧，我知道在這樣的空間會吸到含有毒品的煙霧等語，足見被告明知他人正在施用毒品，亦知悉會吸到含有毒品之煙霧，然卻未曾制止他人施用毒品或自行迴避，主觀上難謂其無施用毒品之犯意。此外，被告為警於104年7月7日採集其尿液檢體送驗後，其尿液中安非他命濃度為200ng/ml，而甲基安非他命濃度為2080ng/ml；另於104年9月11日採集其尿液檢體送驗後，其尿液中安非他命濃度為230ng/ml，而甲基安非他命濃度為1070ng/ml，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年9月16日慈大藥字第000000000號函及檢驗總表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年9月17日慈大藥字第000000000號函及檢驗總表在卷可參，前者為被告否認有施用第二級毒品甲基安非他命毒品之犯行，後者為被告承認有施用第二級毒品甲基安非他命毒品之犯行，然前者所檢驗結果尿液中甲基安非他命濃度竟高於後者，依上開函文內容，倘非被告毫無忌諱，大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，被告之尿液豈可能檢驗出比自己直接施用第二級毒品甲基安非他命更高之濃度，足認被告主觀上應有施用第二級毒品之不確定故意。是被告上開所辯，尚難憑採。
四、被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定入勒戒所執行觀察、勒戒，已如前述，嗣因無繼續施用傾向，於104年4月22日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯犯罪事實一（二）、（三）之施用第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
五、綜上所述，被告就犯罪事實一（二）所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
六、論罪科刑部分
（一）核被告就關於上開犯罪事實一（一），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就有關上開犯罪事實一（二）、（三），均係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告與偶涵暉就犯罪事實一（一）之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。又被告於本案犯行前之持有甲基安非他命低度行為，應為販賣或施用之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。
（二）被告前因公共危險案件，經本院以103年度原花交簡字第23號判處有期徒刑2月，於104年1月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。經查，關於犯罪事實一（一）部分所示之罪，被告於偵查及審判中均自白，有偵查筆錄、本院審理筆錄在卷可證，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定與前開加重事由先加重後減輕之。
（四）末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院著有95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。
查本件被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其僅將第二級毒品甲基安非他命送交證人吳政德，再將價金交與共犯偶涵暉，被告並無從中獲得任何利益，而販賣對象單一、次數僅此一次，足見因思慮未周及偏差之價值觀致罹法網，犯罪情節尚非嚴重，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品者有重大差異，被告若處以法定最低刑度仍須判處有期徒刑7年以上，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一
（一）部分予以減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯之前科外，尚有其他公共危險之前科紀錄，素行尚堪良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟與偶涵暉共同販賣毒品牟利，其行為足以使購買、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟考量被告犯後坦承犯行、高職畢業之智識程度及目前經濟狀況不好等一切情事，量處如主文所示之刑。又被告所犯之犯罪事實一（一）為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；犯罪事實一（二）、（三）為得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項規定，不得併合處罰，是就犯罪事實一（二）、（三）部分，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（六）按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，最高法院著有104年度台上字第2521號判決可資參照。查被告就犯罪事實一（一）販賣毒品所得之2,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定本應為沒收之諭知，然依被告於偵查及本院審理之供述及證人偶涵暉之證述，被告將其所收取之2,000元轉交與偶涵暉，其並未獲得利益分配，依上開說明，自無庸為沒收之諭知。另被告持用之門號0000000000號為偶涵暉所使用，然該門號為偶涵暉女友 古旻禾 所申辦，非偶涵暉所有，有本院104年度訴字第219號判決在卷可佐，非屬被告或共犯偶涵暉所有，自與毒品危害防制條例第19條第1項規定不符，無從依上開規定為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中華民國105年2月26日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官黃柏憲法官陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年2月26日
書記官江佳蓉附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一犯罪事實一（一）部分┌─┬─────┬──────┬─────────────────────────┬────────┐│編│日期時間│通話人│通話內容│備註││號│││││├─┼─────┼──────┼─────────────────────────┼────────┤│1│104/06/20│(A)│A:喂！││││下午│0000000000│B:「 阿暉 喔」！││││02：59：01│偶涵暉│A:誰。│││││↑│B:我「阿杜」，我現在要拿錢給你。│││││(B)│A:你在哪裡。│││││0000000000│B:我在太魯閣，我先拿錢給你。│││││吳政德│A:我等一下到了打給你。│││││阿杜│B:我在太魯閣。││││││A:不然到時候我們約在堤防好了。││││││B:好。││├─┼─────┼──────┼─────────────────────────┼────────┤│2│104/06/20│(A)│A:喂！││││下午│0000000000│B:我們在河堤烤肉││││04：21：41│偶涵暉│A:誰。│││││↑│B:「阿杜」啦。│││││(B)│A:好。│││││0000000000│B:你什麼時候到。│││││吳政德│A:我等一下到，我在弄一下「名產」。│││││阿杜│B:好。││├─┼─────┼──────┼─────────────────────────┼────────┤│3│104/06/20│(A)│A:喂！││││下午│0000000000│B:你不要過 亞泥 ，你要從大橋那邊繞回來，那邊有臨檢。││││05：14：21│偶涵暉│A:哪裡。│││││↑│B:亞泥過去的防風林。│││││(B)│A:你說2排都種樹那裡。│││││0000000000│B:對，你不要過那邊。│││││吳政德│A:我問人家一下。│││││阿杜│B:好。││├─┼─────┼──────┼─────────────────────────┼────────┤│4│104/06/20│(A)│A:喂！││││下午│0000000000│B:你到了嗎？││││05：33：36│偶涵暉│A:你誰。│││││↑│B:「阿杜」。│││││(B)│A:我現在剛到三棧，再幾分鐘就到了。│││││0000000000│B:好。│││││吳政德││││││阿杜│││├─┼─────┼──────┼─────────────────────────┼────────┤│5│104/06/20│(A)│A:喂！││││下午│0000000000│B:肉都要烤完了。││││06：14：06│偶涵暉│A:他過去了。│││││↑│B:沒有。│││││(B)│A:有啦。│││││0000000000│B:誰。│││││吳政德│A:「一烈」。│││││阿杜│B:我在河堤││││││A:你等一下，我馬上打給他。││││││B:好。││├─┼─────┼──────┼─────────────────────────┼────────┤│6│104/06/20│(A)│B:喂！││││下午│0000000000│A:喂！││││06：24：53│葉念祖│B:我在上面等。│││││↓│A:哪裡。│││││(B)│B:立霧客棧下來，教會下面。│││││0000000000│A:好。│││││吳政德││││││阿杜│││├─┼─────┼──────┼─────────────────────────┼────────┤│7│104/06/20│(A)│B:喂！││││晚上│0000000000│A:「阿杜」。││││08：20：01│偶涵暉│B:嗯。│││││↓│A:你不是說叫我去跟你拿錢嗎？│││││(B)│B:我有跟「一烈」講啊！明天他才來收。│││││0000000000│A:我感覺你在玩我，沒關係，這6佰塊我不收也沒關係。│││││吳政德│B:沒有啦！不行這樣講│││││阿杜│A:現在到底怎麼處理。││││││B:我明天拿給「一烈」。││││││A:好。││└─┴─────┴──────┴─────────────────────────┴────────┘