裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第175號刑事判決
裁判日期：民國95年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第175號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院94年度訴字第1081號，中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5599號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反著作權法案件，經原審法院於民國（下同）92年3月12日以91年度壢簡字第1401號判決，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以3百元折算1日，緩刑2年，於92年5月4日確定；復因恐嚇案件，經原審法院於93年1月9日以92年度易字第1407號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以3百元折算1日，於93年6月30日確定，93年9月10日因易科罰金執行完畢。前開違反著作權法案件之緩刑宣告，亦經原審法院於93年10月12日以93年度撤緩字第84號裁定撤銷，所處有期徒刑5月，於93年12月28日易科罰金執行完畢。
二、乙○○明知某不詳年籍之「 謝啟聰 」持有仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，係更換土造金屬槍機、槍管改造而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），雖其槍機無法正常固定於滑套內側，且欠缺抓子鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用之子彈，具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，非經主管機關許可不得持有，竟於90年間某日，於不詳地點，收受「謝啟聰」交付之上開改造手槍1把及不具殺傷力之土造子彈2顆、擦槍工具1組後，未經許可而予持有，並先置放於桃園縣中壢市月眉里月眉36之8號其住處，其後再搬至桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號3樓之1其居處藏放，繼續持有。嗣於94年3月17日下午3時10分許在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號3樓之1其居處為警查獲，並扣得上開改造手槍（含彈匣1個）1把、不具殺傷力之土造子彈2顆（其中1顆因鑑定採樣試射滅失）及擦槍工具1組。
三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其選任辯護人於原審準備程序 陳明 對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見，被告選任辯護人於原審及本院審判期日對所提示之卷證亦陳明沒意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自得作為證據。再按內政部警政署刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940043145號槍彈鑑定書係內政部警政署航空警察局自行送請前開機關鑑定，其鑑定人非由審判長、受命法官或檢察官選任之，而司法警察機關依刑事訴訟法之規定雖亦有犯罪偵查及蒐集證據之職權，但並無符合嚴格證明程序條件下選任鑑定人進行鑑定之權限，故其送請內政部警政署刑事警察局鑑定所作出之槍彈鑑定報告，不能視作鑑定之證據方法，且該槍彈鑑定報告亦為內政部警政署刑事警察局鑑定人（被告以外之人）於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則不具證據能力。再該槍彈報告係針對具體個案所為之鑑定，不具備例行性要件，亦非經常處於可受公開檢查之狀態之文書，惟檢察官、被告及原審被告選任辯護人於原審行準備程序及審理時均同意將其作為證據使用，且該槍彈鑑定書，與檢察官主張之事實有關聯性，而內政部警政署刑事警察局作成前開槍彈鑑定書時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據。是以本件認定事實所引用之卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查：被告於偵查中及原審審理時對其於上揭時地，持有上開改造手槍1把之事實均已坦承不諱，雖其辯稱：扣案之改造手槍已壞掉，不具有殺傷力云云。惟查：
(一)扣案之改造手槍1把經移送機關即內政部警政署航空警察局送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認定：「一、送鑑改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍機、槍管改造而成之改造手槍，雖送鑑槍枝之槍機無法正常固定於滑套內側且欠缺抓子鉤，惟仍不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」，有該局94年4月8日刑鑑字第0940043145號槍彈鑑定書1份附卷足參（見偵查卷第41頁）。原審再將上開改造手槍送請內政部警政署刑事警察局依實射法鑑定扣案之改造手槍是否具有殺傷力，經該局裝填適用子彈（以玩具金屬彈殼加裝底火、火藥及直徑7.8mm、重量2.9公克金屬彈頭組合而成）試射結果，測得彈頭之發射速度為100公尺/秒，換算其動能為
14.5焦耳，單位面積動能為30.35焦耳/平方公分（可射穿0.65mm之鋁板），有該局94年8月26日刑鑑字第0940112269號函在卷為憑（見原審卷第28頁）；佐以內政部警政署刑事警察局上開函附美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，扣案之改造手槍既能發射子彈，且發射子彈後之彈頭單位面積動能達30.35焦耳/平方公分，應認具有殺傷力無疑。
(二)至扣案之改造手槍之槍機雖無法正常固定於滑套內側且欠缺抓子鉤，惟此係指該槍枝之槍機僅直接置放在滑套內側，並未加以鎖合固定，槍枝於大部拆解時，槍機即可直接取下，另欠缺抓子鉤，係表示該槍枝在擊發子彈後，無法利用抓子鉤將彈殼夾出，但上述情形，均不影響槍枝之擊發功能，仍可藉由其與槍身之組合來發揮其槍機之功用（供閉鎖、擊發使用），有內政部警政署刑事警察局上揭94年8月26日刑鑑字第0940112269號函在卷為憑。至扣案之改造手槍為警查獲時，雖其槍機無法正常固定於滑套內側且欠缺抓子鉤，惟內政部警政署刑事警察局仍可將該改造手槍裝填適用子彈後射擊，且擊發子彈後，其單位動能已達具殺傷力之程度，應認扣案之改造手槍之槍機雖無法正常固定於滑套內側且欠缺抓子鉤，但並不影響該改造手槍之擊發功能。被告於原審辯稱：扣案之改造手槍已壞掉，不具殺傷力云云，委無足採。
(三)扣案之土造子彈2顆，經移送機關即內政部警政署航空警察局送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑驗結果，認係由土造金屬彈殼加裝直徑7.8mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1顆試射結果，無法擊發，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局前揭94年4月8日刑鑑字第0940043145號槍彈鑑定書1份附卷可參（見偵查卷第41頁），是以扣案之土造子彈2顆，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款管制之子彈，亦至為明灼。
(四)至原審被告選任辯護人雖援引內政部警政署刑事警察局94年
3月16日刑鑑字第0940033490號槍彈鑑定書之鑑定結果，認定扣案之改造手槍不具殺傷力云云。惟查：前開槍彈鑑定書鑑定之槍枝，係內政部警政署航空警察局於94年3月3日在桃園縣中壢市○○路○○○號 邱國翔 住處搜索扣得之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍（按該槍枝經鑑驗結果，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力），與被告持有之前開槍枝無涉，有上開槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第54頁），是以被告原審選任辯護人依內政部警政署刑事警察局94年3月16日刑鑑字第0940033490號槍彈鑑定書，認定本件扣案之改造手槍不具殺傷力云云，尚有誤會。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰。查被告自
90年間之某日起持有前開具殺傷力之改造手槍，為繼續犯，其於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，最高法院28年上字第733號判例、81年度台上字第900號、84年度台上字第94號、89年度台非字第186號及90年度台上字第6237號判決可資參照。是以槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日公布修正，刪除同條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，並將同條例第8條第4項修正為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。被告於94年3月17日下午3時10分許，未經許可，持有具殺傷力之改造手槍終止前，槍砲彈藥刀械管制條例已修正，其持有行為係繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更比較新舊法之可言，附此敘明。
三、被告未經主管機關許可，無故持有前揭具殺傷力之改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按未經許可持有改造手槍罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始，至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，而該罪之部分行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內所犯者，仍該當於累犯之加重要件，最高法院86年台非字第217號判決、89年台上字第392號判決意旨可資參照。查被告有事實欄一、所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，於5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第2項、第47條、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條各規定，並審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段以及未經主管機關許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍，影響社會秩序及安寧至鉅，惟念其並未持以從事其他犯罪行為，尚未對社會治安產生重大危害等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，暨以扣案之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍機、槍管改造而成之改造手槍，可擊發適用子彈，具殺傷力，經內政部警政署刑事警察局以實際射擊法鑑定後，槍枝之滑套固已破裂（見內政部警政署刑事警察局94年8月26日刑鑑字第0940112269號函），惟原審法院調取扣案手槍並勘驗結果，扣案之改造手槍之滑套，得以膠帶固定，並未影響手槍內部撞針擊發子彈之功能，足見扣案之改造手槍仍具殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之土造子彈2顆（其中1顆因採樣試射而滅失），經鑑驗結果亦不具殺傷力，業如前述，並非違禁物，自毋庸宣告沒收。至扣案之擦槍工具1組，既非違禁物，亦非被告持有扣案改造手槍所用之物，乃不另為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年3月22日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官孫惠琳法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。