裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4202號刑事判決
裁判日期：民國95年03月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4202號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅美玲 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1015號案號，中華民國94年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第6176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○綽號「 奧迪 」，因與友人 藍鈺欽 （所犯強盜犯行，業經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第2074號判處有期徒刑8年6月確定）均染有施用毒品之惡習，為籌措購買毒品之資，竟與藍鈺欽共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年1月13日下午5時45分許（起訴書誤載為94年2月3日17時40分許，應予更正），由乙○○頭戴全罩式安全帽騎乘未懸掛車牌之銀色重型機車搭載藍鈺欽，至桃園縣○○鎮○○路○○○號「OK便利商店」，乙○○將機車停在店門口前把風並準備接應，藍鈺欽則頭戴全罩式黑色安全帽及口罩，手持其所有客觀上足對人之身體、生命構成威脅可供兇器使用之菜刀1把，進入該便利商店，並將手持菜刀指向該商店店員丙○○喝令稱「把收銀機的錢全交出來， 伊剛 搶的上一家店員不配合，已經被伊砍了」等語，丙○○因見藍鈺欽手持菜刀，心生恐懼而不能抗拒，即將櫃檯內之現金新台幣（下同）8,187元交予藍鈺欽，藍鈺欽得手後，隨即走出店外，由乙○○騎乘上開機車搭載藍鈺欽逃逸，所得財物並由2人朋分後花用殆盡。 嗣經警 於94年1月19日晚間9時45分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號天晟醫院前，查獲藍鈺欽，並扣得藍鈺欽隨身攜帶其記載所犯各件強盜犯行紀錄及其聯絡電話之記事本各1本，經藍鈺欽向警方供出上情，再為警循線於同年2月3日下午2時55許，在桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號，查獲乙○○。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承伊綽號叫「奧迪」，且與藍鈺欽認識之事實，惟矢口否認有何上開強盜犯行，辯稱：伊在94年1月份去藍鈺欽家，發現他有1本紀錄他自己犯罪的筆記本，他知道後就很生氣，叫伊不要亂講話，之後警察就來找我，說伊跟藍鈺欽一起搶超商，是藍鈺欽誣陷伊，伊沒有跟他一起去搶超商，且案發當日伊在家云云。經查：
(一)本件認定事實所引用之卷內之文書證據，並無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之4規定，得為證據。又證人丙○○於警詢中所為證述，雖係審判外之陳述，惟被告及辯護人於原審審判程序中均同意作為證據（見原審卷第64頁），原審審酌該言詞陳述作成之情況，亦認為適當，自得為證據，合先敘明。
(二)94年1月13日下午5時45分許，被告乙○○騎乘未懸掛車牌之銀色重型機車搭載藍鈺欽，至桃園縣○○鎮○○路○○○號「OK便利商店」，由共犯藍鈺欽頭戴全罩式黑色安全帽及口罩，手持其所有之菜刀1把，進入便利商店，將手持菜刀指向該商店店員丙○○喝令稱「把收銀機的錢全交出來，伊剛搶的上一家店員不配合，已經被伊砍了」等語，致使丙○○不能抗拒，而將櫃檯內之現金8,187元交予藍鈺欽，藍鈺欽得手後，隨即走出店外，坐上被告乙○○騎乘之機車逃逸等情，業據證人即被害人丙○○於警詢時證述明確（見偵查卷第38至41頁），其並一再指述稱：「犯嫌有2人，1個在外面接應，他們騎乘1部銀色重型機車，沒有車牌，該部機車並未熄火，進入超商的那名歹徒得手後，即坐上外頭接應的機車往台1線北上離去」等語綦詳。復經證人即共犯藍鈺欽於警詢、偵查中檢察官訊問時、及於其所犯強盜案件（見臺灣桃園地方法院93年度訴字第2074號）警詢及該案審理時到庭結證屬實（見偵查卷第24、25、29、30、31、37、51、52頁、臺灣桃園地方法院93年度訴字第2074號卷附之94年度偵字第2171號卷第10頁反面、143頁反面、144、159、160頁、該案卷附94年3月15日準備程序筆錄第6頁、同年4月7日審判筆錄第14、18、19、20、22頁），且歷次證述內容均前後一致，互核相符。再觀諸證人藍鈺欽於94年1月19日晚間9時45分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號，為警當場扣得其所有筆記本2本，其中1本筆記本係藍鈺欽記載其所犯各件強盜犯行之紀錄，亦為證人藍鈺欽所不否認，而該筆記本所載「94.1.13鈺與奧迪埔心OK便利店得手9千元左右」之字句，與證人藍鈺欽強盜本件OK便利商店之時間、地點、所得財物大致相符，復核與證人藍鈺欽於警詢時及偵查中供證：「94年1月13日14時46分在桃園縣○○鎮○○路○○○號OK便利超商是與1名綽號奧迪之男子所共同犯下刑案。經我指認（提示乙○○67.8.7、Z000000000、桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號檔案照片），此人確為與我共同犯案綽號奧迪之人」、「當時我因有案函送，．．後來在天晟醫院抓到我，當時我身上有注射針筒及筆記本，我的記事本上有記載許的外號。當時是寫我名字其中一字鈺或欽及許之綽號奧迪，得手多少錢及在哪裡。我每次作案都有紀錄的習慣」等情均若合符節（見偵查卷第30、13、51、52頁）。抑且，觀之證人藍鈺欽為警扣得之用以記載日常雜事及聯絡電話用之另本筆記本最末頁右下角處同記載「乙○○（奧迪）000000000」等字樣，亦核與證人藍鈺欽前開所證：伊筆記本所記載94年1月13日與伊共同行搶前開OK便利商店之綽號「奧迪」之人即為被告乙○○等情相符，被告復於原審調查審理時均自承其綽號即為「奧迪」，經原審訊問被告「000000000號是否是你家裡的電話？」時，被告並答稱「是的，是我家裡的電話」（見原審卷第75頁），相互為證，益見證人藍鈺欽前開於警詢、偵查及於其所犯強盜案件之警詢、原審審理時一再指證本案94年1月13日與伊共同行搶OK便利商店之綽號「奧迪」之男子即為被告乙○○之證述內容確屬實在，並無虛偽。而證人藍鈺欽所犯強盜案件，亦經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第2074號案件調查審認結果，亦認藍鈺欽與被告乙○○共犯本件OK便利商店強盜之犯行屬實，並與藍鈺欽獨自所犯其他強盜犯行判處有期徒刑8年6月確定在案，業經原審調閱上開案卷核閱無訛，此外，復有經上開便利商店監視錄影器所拍攝共犯藍鈺欽持菜刀強盜財物之翻拍照片2幀附卷可佐。綜上所陳，被告確實有於上開時、地，與共犯藍鈺欽共犯本件強盜犯行至臻明確。至證人丙○○雖於警詢時指稱：只有看見騎車的人的背影，一身黑色裝扮，頭戴全罩式黑色安全帽，其他特徵不詳等語，而不能確認被告乙○○即為強盜2人藍鈺欽外之另1人，惟乃因被告自始至終均在店門外把風且頭戴全罩式安全帽，致無法清楚辨認，依此，自無從要求證人猶能明確指認被告之可能，尚難援為被告有利認定。
(三)被告雖以前詞置辯，證人藍鈺欽復於原審審理時附和被告之詞改稱94年1月13日與伊持菜刀搶永美超商現金之「奧迪」，並非乙○○，而係伊另一個叫奧迪的朋友，但伊不清楚奧迪之真實姓名，是警察要伊交人出來，伊才指證乙○○，在伊所犯強盜案件審理時及在本案偵查中指述乙○○即係奧迪，是因為怕犯偽證罪，才一直指證他云云。然查，證人藍鈺欽於警詢、偵查乃至其所犯前開強盜案件之警詢及該案審理時一再指證被告乙○○即為94年1月13日與伊共同強盜桃園縣○○鎮○○路○○○號「OK便利商店」之綽號「奧迪」之人等情明確，且證人藍鈺欽與被告於國中時期即相識至今，且自國中時期即知道被告乙○○之外號為「奧迪」，已據證人藍鈺欽於原審審理時證述明確（見原審卷第66、75頁），依此，證人藍鈺欽前所述及之「奧迪」之人即係指被告乙○○一節，自無誤認他人之可能。雖證人藍鈺欽於警詢、偵查時之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上均屬傳聞證據，原則上不具證據能力，惟彼於偵查中向檢察官所為之陳述，既經具結（見偵查卷第51至53頁），且顯無不可信之情況。且其於警詢、偵查及其所犯強盜案件之警詢及於法院審理時先後經蒞庭檢察官訊問及與當時以證人身分出庭之被告乙○○對質詰問結果，證人藍鈺欽均指述被告乙○○即與伊共同行搶前揭OK便利商店之「奧迪」本人不移，歷次證述內容均前後一致、互核相符，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1、第159條之2規定，得為證據。綜合上開各客觀情狀，認證人藍鈺欽先前於警詢、偵查乃至其所犯前開強盜案件之警詢、法院審理時所為之證述具有較為可信之情況而可採，證人藍鈺欽嗣後於原審審理時翻異前詞改稱伊之前所陳述之「奧迪」並非被告乙○○云云，顯係為脫卸被告之責所為迴護之詞，不足憑採。
(四)被告雖又辯稱伊在94年1月間無意看到藍鈺欽所記載強盜犯行之筆記本，因此和藍鈺欽爭吵，藍鈺欽才誣陷他云云。惟查，被告所指因發現藍鈺欽之筆記本內容而與藍鈺欽有過節一事，為證人藍鈺欽所否認（見原審卷第70頁），被告指稱因看見藍鈺欽該本筆記本內容而與藍鈺欽爭執有過節乙端，已難認屬實。再者，藍鈺欽係於94年1月19日為警查獲前開2本記事本，其中記載藍鈺欽所犯各件強盜犯行之筆記係自93年12月間起至94年1月18日止，按照時間先後連貫記載之共計18次強盜犯行，且前均經臺灣桃園地方法院93年度訴字第2074號認定屬實判處有罪在案，已如前述，而就本案有關之「94.1.13鈺與奧迪埔心OK便利店得手9千元左右」記錄，亦未見有經人增刪、修改之情形，衡情自非證人藍鈺欽在為警查獲後始隨意增補用以誣陷被告之用，且衡諸證人藍鈺欽自承與被告乙○○並無怨隙，自當不至在為警查獲前預謀誣陷或在為警查獲後構詞誣陷被告之可能，加以證人藍鈺欽於前開警詢、偵查及其所犯強盜案件之警詢及原審審理時歷次證述內容均前後一致並無歧異，其所為之證述至堪採信，已如前述，被告辯稱係遭藍鈺欽誣陷云云，顯屬無稽，殊無足採。
(五)被告於本院審理時復辯稱事發當天係與甲○○在一起云云，查證人甲○○於本院審理時，交互詰問後，結證稱：93年11月下旬至94年7月住在被告家中，住在被告家時白天都在家，只有晚上作案時才出門。伊不清楚94年1月13日當天被告有無在家，然因當時被告在戒毒癮當中，被告之母親要伊看住他，故可以確定被告沒有出門。自伊住進被告家的前半個月左右，被告開始戒藥癮。中餐和晚餐大多是四、五個人一同用餐，然不一定每天中、晚餐都和被告一同用餐。（本院卷第58至61頁）是證人甲○○係以被告當時正在戒藥癮，且由其負責看守，故可以確定被告當時係在家中，並未出門。然被告於本院審理時，關於戒藥癮之時間及與證人甲○○之用餐情形，先是答以：記不起正確時間，甲○○住進伊家中時，尚未開始戒藥癮，中餐和晚餐只有伊和甲○○二個人一起用餐。經本院告以證人甲○○上開證言後，被告復就戒藥癮時間改稱：一開始甲○○不知道，後來才讓伊知道。細繹證人甲○○與被告之證述，關於究有多少人一同用餐一事，證人甲○○住在被告家中達八個多月，然證人甲○○之證述卻與被告之供述不符，是證人甲○○之證詞已有可疑。再者，就被告何時開始戒藥癮，證人甲○○之證述與被告之供述亦不一致，是證人甲○○之證言，顯屬迴護之詞，不可採信。
(六)綜上所述，本件事證已臻明確，被告強盜取財之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查菜刀係金屬材料製成之工具，質地堅硬且尖銳，客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險，自屬兇器無訛，被告乙○○與共犯藍鈺欽將之攜以強盜前開OK便利商店內之財物，核被告乙○○所為，係犯刑法第328條之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應成立同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告與藍鈺欽2人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審認被告乙○○罪證明確，適用刑法第330條第1項、第28條，並審酌被告時值青壯，不思正當管道賺取財物，與藍鈺欽共同攜帶兇器強盜財物，危害社會治安，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度，犯後猶飭詞卸責，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年。復說明被告與藍鈺欽共犯本件加重強盜罪所持用之菜刀1把，及被告於犯本件強盜犯行所戴全罩式安全帽1頂、共犯藍鈺欽與被告共犯本件強盜犯行所戴之全罩式安全帽1頂及口罩1個，雖均係供犯本件強盜犯行所用之物，且分屬被告及共犯藍鈺欽所有，惟菜刀業經藍鈺欽棄置於桃園縣境內某處，並經藍鈺欽帶同警方前往搜尋而未獲，其餘安全帽及口罩均未扣案，業據證人藍鈺欽供陳甚明，復無證據證明均仍存在，為免執行之困難，均不為沒收之諭知。另扣案之藍鈺欽所有之筆記本2本、黑色外套1件、灰色外套1件、黑色西裝1件，均與被告所犯本件強盜犯行無直接關連，且非違禁物，均乏沒收之依據，自不得併予宣告沒收。其認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年3月22日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恆法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國95年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。