裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第825號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第八二五號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第四八五號中華民國九十三年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第一五一號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一三二八號、臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間因逃亡、毒品、侵占等案件，經軍事法院、普通法院各判處有期徒刑十月、七月、四月，應執行有期徒刑一年六月確定，於九十二年六月二十四日假釋縮刑期滿而執行完畢（原審誤為九十二年七月二十二日執行完畢）。又前於八十八年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十六日，以八十八年度偵字第一五六六號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治並於八十九年十月十一日期滿釋放，（且由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣於八十八年十一月二十九日，經臺灣屏東地方法院以八十八年度易字第一三八九號判處有期徒刑七月確定。）猶不知悔改，復於五年內，各基於非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年十二月十九日二十一時三十分（為警採尿時間）回溯二十四小時內某時起，至九十三年七月九日十八時三十分（為警採尿時間）回溯二十四小時內某時止，在台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷廿六號家中、或其他不詳地點，以放入香煙內吸食方式，連續非法施用第一級毒品海洛因，及以吸食器或放在鋁箔紙上燒烤後吸食方式，連續非法施用第二級毒品安非他命各數次。嗣分別於九十二年十二月十九日二十時五分許，在高雄縣○○鎮○○○路鴻明車行前；於九十三年四月二十五日九時三十分，在高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○號內；於九十三年七月九日十四時三十分，在台南市○○路○○○號台南市立醫院八一○號病房，為警查獲，經警分別採尿送驗結果，第一、三次呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，第二次呈甲基安非他命陽性反應始查悉上情。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於原審審理時、高雄縣警察局湖內分局警詢時、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查時，均坦承不諱，而被告三次為警逮獲後，經分別採集其尿液經送驗結果，第一次確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有高雄縣政府衛生局九十二年十二月二十四日九十二煙檢字第二一九二號煙毒尿液檢驗成績書及長榮大學毒物研究中心九十三年四月二十七日複驗確認報告各一紙在卷可稽，第二次確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有高雄縣政府衛生局九十三年五月十四日九十三煙檢字第八九八號煙毒尿液檢驗成績書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年八月二十四日第九三○八─一七九號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽，第三次確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有台南縣衛生局九十三年八月十六日尿液檢驗成績書一紙在卷可稽。是以，被告自白施打海洛因及安非他命，而採尿化驗之結果呈現嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，顯屬科學上合理之現象，益徵被告之自白核與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行均洵堪認定。
二、經查，毒品危害防制條例全文於九十二年七月九日修正公佈，同條例第三十六條並訂定於公佈後六個月即九十三年一月九日施行。本案被告甲○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，雖始自上開條例修正前之九十二年十二月十九日二十一時三十分回溯二十四小時內某時，惟其既係基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，連續施用上開毒品，自應以最後一次施用行為時間即九十三年七月九日十八時三十分回溯二十四小時內某時為其犯行終止時間，且在上開條例修正後，故應逕行適用修正後毒品危害防制條例之規定論罪科刑。核被告甲○○（原審誤載為 謝應欽 ）所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項（原審漏載）之施用第二級毒品罪。公訴意旨雖僅起訴九十二年十二月十九日二十一時三十分回溯二十四小時內某時施用第一、二級毒品部分之犯行，未論及以外之事實，然因此部分與起訴且論罪部分具有連續犯之關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併與審判。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有毒品罪。被告先後數次分別施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。末查，被告曾於八十九年間因逃亡、毒品、侵占等案件，經軍事法院、普通法院各判處有期徒刑十月、七月、四月，應執行有期徒刑一年六月確定，於九十二年六月二十四日假釋縮刑期滿而執行完畢（原審誤為九十二年七月二十二日執行完畢），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯（上開案件所定應執行刑，既有一部份係由司法機關判處有期徒刑確定，則與同法第四十九條於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯之規定不合，參見司法院八三廳刑一字第○○九三二號函旨），應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依同法第七十條之規定遞加重之。又被告上開所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，罪名互異，為數罪，應予分論併罰。原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）起訴事實以外之事實，即併辦部分，原審未及審酌，自有未洽。（二）原審於理由欄漏未論述被告數罪併罰情狀，致失定其應執行刑之依據，亦有未合。是檢察官上訴，認原審未及審酌併辦部分，指摘原判決不當為有理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之素行，再犯本件施用第一級、第二級毒品罪及其犯罪之動機、目的、手段、施用毒品次數、犯罪後坦承犯行，及施用毒品自戕身心、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待其陳述，逕行判決，併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十三年十一月十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。