裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第260號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二六О號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 康四評 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二六一六號中華民國九十年五月十六日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一六三五號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之安非他命一小包（驗後毛重貳點零壹公克）沒收銷燬；犯罪所得新台幣肆仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號「 阿哥 」，平日以其所持有之行動電話0000000000號為聯絡之工具，意圖營利，並基於概括之犯意，於民國八十九年九月二十二日下午五時許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號冠源保齡球館廁所內，以新台幣（以下同）四千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 楊志賢 施用（由檢察官另案處理），嗣於八十九年九月二十五日下午一時許，楊志賢因施用毒品案件，為警查獲並扣得楊志賢向乙○○購買施用剩餘之安非他命一包（驗前毛重二點八五公克、驗後毛重二點八公克）而供出安非他命來源，並配合警方以上開行動電話號碼聯絡乙○○佯稱要購買安非他命一錢，雙方約定價格為四千元，於同日下午二時許，在上開冠源保齡球館旁之停車場交易，當乙○○依約持安非他命一小包（驗前毛重二點０六公克、驗後毛重二點０一公克）至冠源保齡球館交易時，為埋伏之警員當場查獲而販賣安非他命未遂，並在乙○○手上查獲上開安非他命一小包及在其腰際查獲0000000000行動電話一支。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於上述時間地點為警查獲，並扣得其手中持有之安非他命一包（驗前毛重二點０六公克、驗後毛重二點０一公克）及佩掛腰際之上開行動電話一支，惟否認販賣安非他命犯行，辯稱：伊不叫「阿哥」，不認識楊志賢，案發前伊去綽號「龍仔」之友人那邊，「龍仔」接到電話後，伊向「龍仔」借電話打回家，「龍仔」即將行動電話交給伊，叫伊先過去保齡球館，「龍仔」隨後馬上就會過去；扣案之安非他命亦係在「龍仔」那邊拿的，供伊自己施用云云。辯護意旨另以楊志賢供稱：「打電話向『阿哥』之男子說要購買安非他一錢，他說有，就叫我帶四千元：」等語，對方並未說安非他命有缺貨或不足之情形，顯然雙方交易內容為一錢（三．七五公克）四千元，然本件被告乙○○當場經查獲之安非他命毛重為二．０六公克，毒品交易價格昂貴，自不容有如此落差，扣案之安非他命並非欲出售予楊志賢，而係被告買來自己吸食之云云。
二、經查：
（一）右揭事實業經證人楊志賢於警訊時供稱：「：：而今天（即八十九年九月二十五日）警方在我身上查獲之安非他命，是我於八十九年九月廿二日十七時，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號冠源保齡球館的廁所內以新台幣四千元向綽號『阿哥』的男子購得，我願意配合警方追查綽號『阿哥』之男子」、「我答應警方配合追查毒品安非他命來源，於今八十九年九月二十五日十三時四十分（應為十三時二十六分）當著警方的面打電話給綽號『阿哥』的男子，電話0000000000號，說要向他購買安非他命一錢，看他身上有沒有，他說他有，就叫我帶新台幣四千元於十三時五十分在高雄縣鳳山市○○路冠源保齡球館旁的停車場交貨，我就帶同警方人員前往青年路二段一九七號冠源保齡球館旁的停車場等，於九月廿五日十四時許，綽號『阿哥』之男子駕一部黑色重機車ＬＤＩ－九六八號到達停車場內，我認出是他，並向警方指認他就是綽號『阿哥』的男子，警方人員才下車盤查他，並在他身上查獲安非他命」、「（：：經警方盤查他，確實身上持有安非他命：：帶回所偵訊其真實姓名年籍為乙○○：；再次讓你當面指認，是否為販賣安非他命給你的人？）經我再次指認確實無誤」、「平常我與乙○○都是以行動電話連繫，我與乙○○經朋友介紹認識後，他有打電話給我說他有安非他命，若我要施用可向他購買」等語綦詳。
（二）又警方查到楊志賢持有安非他命，楊志賢供出上游毒犯，就到楊志賢住處打電話約該上游毒犯在鳳山青年路冠源保齡球場見面，警方協同楊志賢在現場埋伏，見被告乙○○騎機車過來，楊志賢指認被告就是賣毒品給伊之人，警方趨前盤查，被告即欲逃走，與警方拉扯，其後為警逮捕並在被告手中查獲安非他命一包等情，業據證人即當場查獲之員警 陳永士 於偵查中結證甚詳（偵卷第十六頁），經核陳永士所證前開過程與楊志賢前揭所述均相符合，即被告亦坦承為警查獲時，確實在腰際被查扣0000000000號行動電話，並在手中被查扣安非他命一包等情（警卷第四頁）。且被告於本院前審已供稱其所持用之行動電話即為被查扣之前開電話（上訴卷第七九頁），又經本院向和信電訊股份有限公司查詢該門號八十九年九月份之通聯紀錄，亦顯示該門號與楊志賢之0000000000號，於八十九年九月四、五、六、七、十九、二十日，計有十多次互相通訊，查獲之日即八十九年九月二十五日，亦由楊志賢之家中電話０七─0000000號打給被告所持用之該0000000000通話一次，自十三時二十六分二十九秒開始通訊達三十二秒之久，有該公司檢附之通聯紀錄可考（上訴卷第六十頁至七五頁），核與楊志賢前揭警訊供述均相符合，再以楊志賢既與持用該行動電話之人通聯多次，顯係交往密切，彼此間甚為熟稔，楊志賢當無指認錯誤之理。從而足認楊志賢警訊時指認被告即為販賣安非他命給伊之人，應屬真實無疑。至於楊志賢嗣後變更前詞，或稱「 哥仔 」非被告，或稱伊被查扣之安非他命係別人向乙○○調的，沒有給錢；或稱警方說抓一個人出來就可以回去伊才交被告出來云云，無非事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）被告雖另辯以：該行動伊向「龍仔」之人所借用，楊志賢當天為警查獲後在家所打之該通電話約在保齡球館前見面並非伊接聽云云，惟查被告就借用該行動電話情節所供：①被告初於警訊供稱不知道「龍仔」真名及住所，都是「龍仔」打給伊單向聯絡；②嗣於偵查中供稱前開行動電話係當天早上十一點多拿到的（偵卷第二十九頁）；③於原審初稱手機是在九月二十五日早上在「龍仔」家中借伊使用，當時沒有約定何時還，只叫伊在保齡球館，「龍仔」會過去找伊；嗣則改稱是「龍仔」在下午一時三十五分交付給 伊云云 （見原審卷第四十五頁、四十七頁）；④於本院前審另稱行動電話是伊向綽號龍仔之友人借用，二人約在冠源保齡球館見面（上訴卷第二七頁）等情，前後所述不一，已有可議；況如真有「龍仔」其人，則交情既已可交付行動電話與被告使用，衡情被告自無不知該「龍仔」姓名、地址之理？況被告亦曾一度供稱在「龍仔」家中借用電話，然被告卻自被查獲至本院審理終結時止，均未能提供「龍仔」之姓名、年籍以供查證，所辯上詞顯係臨訟編串之詞，不足採信。
（四）上開0000000000號行動電話，申請人係 蔡慶良 ，有和信電訊股份有限公司檢送之用戶年籍資料在卷可憑。證人蔡慶良於原審證稱：上開行動電話門號係其申請使用，惟於八十九年八月間遺失卡片，之後收到收費單，始悉卡片遭盜用，其綽號為「大胖仔」並非「阿哥」等語在卷（見原審卷第八十八頁），而本院前審查證前開行動電話為八十九年九月間之使用情形，而蔡慶良遺失卡片後，該卡片亦有可能經他人轉手而由不知情之被告所持有使用，蔡慶良前揭證詞與本院前開行動電話為被告持用一節，並無不符之處；又前開行動電話九月二十二日當日雖無通聯紀錄，惟查楊志賢前揭證詞並未供稱係在九月二十二日當天以行動電話聯繫後向被告購買，楊志賢並非不可能於九月二十日聯絡交易，再於九月二十二日完成交易，是前開行動電話於九月二十二日雖無通聯紀錄，亦難據此為被告有利之認定。
（五）警員帶同楊志賢前往在冠源保齡球場館停車場埋伏等候時，該名綽號「哥仔」之人曾打電話給楊志賢說：再過幾分鐘就到；此業據楊志賢、警員 劉堃山 證述明確（原審卷第五十頁、偵卷第二十九頁、上訴卷第四十三頁），辯護意旨雖以0000000000號行動電話於八十九年九月二十五日之通聯紀錄並無該通聯紀錄，足認該名「哥仔」之人並非被告云云，惟查前開行動電話無該通電話之通聯紀錄固屬實情，而楊志賢當時所持之0000000000號行動電話經本院前審函查結果，已無資料，有泛亞電信公司九十年八月二十七日退回本院公文上之註記可証；惟被告當時並非不能以公共電話或其他行動電話打給楊志賢，辯護人前開所辯，尚無足取。
（六）被告在九月二十五日接獲楊志賢電話，楊志賢稱欲購買一錢之安非他命，被告並已應允，並攜帶安非他命前往，足認被告已有販賣之故意，雖該次交易因楊志賢已為事先查獲，且被告亦為警方查獲，而未完成交易，惟被告既有販賣之故意，並已攜帶安非他命前往，被告已著手於販賣行為，仍應以未遂論，被告於原審辯護人辯稱係屬陷害教唆云云，即無可採；辯護意旨另以楊志賢向「哥仔」之人購買安非他命數量為一錢，被告被查扣安非他命驗前毛重為二．０六公克，與楊志賢購買之數量不符，認扣案之安非他命並非欲出售於楊志賢云云，惟小額安非他命之買賣，在抵一時之毒癮，被告與楊志賢並非不能於交易時當場再因數量不足而就價格為折衝，或再約定時間補足數量，前開所辯亦不能採信。
（七）政府為根絕毒品對社會之危害，除於傳播媒體宣導毒品對人體之危害，及販賣毒品會遭處重刑外，並大力取締販賣毒品之行為，此為眾所週知之事，是以被告若非為牟利，寧有甘冒被警查獲遭判重罪風險而販賣安非他命予證人楊志賢之理，被告販賣安非他命予楊志賢有營利意圖，至為灼然。
（八）此外，並有扣案之楊志賢持有之安非他一包（驗前毛重二點八五公克、驗後毛重二點八公克）、被告持有之安非他命一小包（驗前毛重二點０六公克、驗後毛重二點０一公克）及扣案之行動電話一支（號碼為0000000000號）可資佐證。上開安非他命經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有該院出具之編號分別為Ｂ－八九－一一三四及Ｂ－八九－一一三三號檢驗報告二紙附卷可稽。乙○○及楊志賢均有非法施用第二級毒品安非他命之人，查獲之初，乙○○及楊志賢均採尿送驗，各驗出甲基安非他命陽性反應，有高雄縣警察局內湖分局九十年十月十九日湖警刑字第六五一八號函檢送之高雄縣衛生局八九煙檢字第二七五八、二七五七號檢驗煙犯尿水鑑定書可証，足徵其所販賣者係第二級毒品安非他命無訛。
（九）證人楊志賢於警訊之陳述，與其在審判中之陳述不符，惟楊志賢在審判中之供述，係為迴護被告之詞，已如前述，其警訊之供述具有較可信，且為證明犯罪事實存否所必要，另證人陳永士、劉堃山於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項之規定，均得為證據，併此敍明。
（十）綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，諉無足採，本案罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告於八十九年九月二十二日下午五時許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號冠源保齡球館廁所內，以四千元價格，販賣毒品安非他命予楊志賢，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪；被告於於八十九年九月二十五日下午二時許，持有安非他命欲販賣予楊志賢，尚未交易得逞，即為警查獲，係犯同條例第四條第五項、第二項之罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），此部分公訴人認被告係犯上開條例第四條第二項之罪，起訴法條容有未洽，被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應從一重論以販賣第二級毒品既遂罪，並依法加重其刑（無期徒刑不得加重，應予除外），被告販賣前持有第二級毒品安非他命之行為，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查扣案之0000000000號行動電話，並無證據足認為被告所有，原審予以宣告沒收，即有未當；被告上訴意旨否認販賣第二級毒品犯行，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，爰並審酌被告曾因毒品案件，經法院裁處觀察勒戒處分，有台灣高雄地方法院被告院內索引卡記錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表足參，素行尚非良好，其為牟利，竟販賣第二級毒品安非他命，危害他人與社會，且犯後狡詞辯飾，態度欠佳，惟其販賣次數不多等一切情狀，量處有期徒刑八年。
扣押之安非他命一小包（驗後毛重重二點零一公克），係第二級毒品，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至送鑑耗損之安非他命結晶體既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又被告犯本件之罪所得財物四千元，應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官惠光霞
法官甲慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十三年十一月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。