臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第212號刑事判決

裁判日期：民國107年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第211號
107年度上訴字第212號上訴人即被告陳 福德 指定辯護人義務辯護人 陳靜娟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第756號、106年度訴字第305號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第4113號、105年度偵字第17286號），提起上訴，本院兩案合併審理，判決如下：
主文
1.原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
2. 陳福德 持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑伍年。
3.扣案附表編號1之物均沒收銷燬，附表編號2之物沒收之。
4.其他上訴駁回。
5.上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑拾壹月及有期徒刑柒月）。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、陳福德明知 海洛 因為行政院依毒品危害防制條例第2條規定公告之第一級毒品，依法不得持有。竟於民國105年7月4日前之不詳時間地點，以不詳方式取得第一級毒品海洛因8包（淨重180.62公克，純質淨重141.66公克）而持有，其後並連同電子磅秤1臺，置於透明塑膠桶內，以黃色塑膠繩懸吊藏放在其高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號住處後方廢棄空屋（即高雄市○鎮區○○路○○巷○號，無屋頂，只餘牆垣）一角，並以石棉瓦加以遮蔽。
二、陳福德明知海洛因、甲基安非他命為行政院依毒品危害防制條例第2條規定公告之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠於105年7月3日晚上8時許，在其前開住處內，基於施用第二
級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於105年7月4日上午10時許，在同上住處內，基於施用第一
級毒品海洛因之犯意，將海洛因置於注射針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用海洛因1次。
三、嗣經警於105年7月4日下午1時30分許，持搜索票進入陳福德上開住處執行搜索，並在前開廢棄空屋內扣得附表編號
1至編號2所示之物，並經警採集其尿液送檢後，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而悉上情。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後分別起訴。
理由
壹、程序方面
一、按【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。】，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於本院最後審理期日經合法傳喚(本院卷第102頁)，無正當理由不到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
二、被告於搜索扣押時之自白有證據能力：按【被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據】，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查依原審勘驗
105年11月25日警方搜索被告住處過程勘驗筆錄觀之(原審卷1第22-25)，被告當時對警方詢問扣案海洛因8包，係何人所有，被告自承係伊所有一情(詳後論述)，未見有何不正取供情事，辯護人所辯被告上開自白無證據能力，並無可採。
三、扣案海洛因8包及電子磅秤1台均有證據能力：㈠按【除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護】，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又按【刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力】，最高法院93年臺上字第664號判例意旨可資參照。
㈡查原審105年度聲搜字第1074號搜索票記載之搜索處所為：
「高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號」；105年7月4日搜索扣押筆錄記載之執行處所則為：「高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號（後方庭院）」（警2卷第2-3頁）。然扣得海洛因
8包之處所即高雄市○鎮區○○路○○巷○號，係在被告住處後方，業已無人居住而為廢棄空屋，沒有屋頂、只餘一部分牆垣，且與被告住處間隔著一窄巷，此有高雄市政府警察局左營分局105年12月7日高市警左分偵字第10575270300號函及所附毒品放置現場位置圖、被告提出之照片1份及原審勘驗筆錄可佐(原審卷1第51-53、34-40、22-25頁)，是扣案海洛因所在位置應非包含在被告住處內。另就廢棄空屋所有權人部分，證人即被告隔壁鄰居 張秋敏 於原審證稱：該廢棄空屋沒有人居住，所有權人應該是 蔡正義 等語（原審卷1第160頁）。足認扣得毒品之廢棄空屋並非被告住處範圍內，亦非屬其所有，則本案搜索逾越搜索票所核發之搜索範圍，扣案海洛因8包等物，核屬違法搜索、扣押所取得之證據，首堪認定。
㈢本案實施搜索雖逾越搜索票之搜索範圍而扣押海洛因8包等
物，核屬違法搜索、扣押所取得之證據，然並非必然無證據能力，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，且審酌時應考量最高法院前揭判例所列之各項情狀。查本案搜索票記載搜索處所為被告住處，與扣得為海洛因8包之廢棄空屋，僅以一窄巷相隔。被告住處與張秋敏住處間有一通道（防火巷），被告住處為該通道之盡頭（死巷），該通道與被告住處客廳、廚房、浴室均有門扇相通，由該通道直行向外越過廚房、浴室後即可至廢棄空屋處。足見被告住處與該廢棄空屋在地理位置上十分緊密，藏放海洛因之廢棄空屋該角落處於被告非常容易抵達，並可隨時自其住處內掌控廢棄空屋處之動靜，應無疑問。由於被告住處與廢棄空屋緊鄰，且廢棄空屋顯無法供人居住，難以排除警察於搜索時，因而誤認廢棄空屋亦係被告住處範圍，或為被告所有、得以使用之處所。此由警察在搜索、扣押筆錄上記載執行處所為「高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號（後方庭院）」即可見一斑。考量警方聲請搜索票時，固先至附近拍照取證，然為免打草驚蛇，大多只在較遠處拍照，無法事先獲得詳細位置資訊，因而於搜索時始發現被告住處後方廢棄空屋內藏放毒品，因此誤認為被告住處或其所得使用之範圍。加以警察自被告住處客廳帶同被告前往廢棄空屋，可由通道直接走到廢棄空屋，並未有任何阻隔，且當面取出藏放毒品之塑膠桶時，被告未有任何爭執非其住處或逾越搜索範圍之抗辯，而均表示沒有意見，則警察當場無從得知其已逾越搜索範圍。從而警察因而就廢棄空屋進行搜索、扣押，難認係明知逾越搜索範圍而故意為之，其違背法定程序之程度難謂重大，是禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果不大。何況，本案查獲之毒品為第一級毒品海洛因，淨重180.62公克，數量龐大，如經流入市面，顯然可供多人長期施用，將毒害民眾健康至深，是其所生之危險相當嚴重。再者，由於執行搜索時業已驚動被告，如不立即搜索、扣押，恐被告有滅證或轉移藏放地點之高度虞慮，實難期待警察改日查明廢棄空屋範圍、所有之詳細狀況後，再行聲請搜索票為之，而具有緊急、不得已之情形。且如警察事先得知被告住處與廢棄空屋之相關位置及所有狀況，理應一開始即一併聲請搜索票以利進行，即無須冒著搜索所得物品將來可能沒有證據能力之風險，應無刻意不聲請搜索票卻擴張搜索範圍之動機或故意存在。是本案搜索、扣押海洛因8包，對於被告訴訟上防禦固然有所不利益，然此為本案最重要之證物，毒品數量龐大且所生危險甚高，且搜索扣得地點緊鄰被告住處，確難以排除警察誤認為搜索範圍之可能存在，難認有故意違背法定程序之意圖，且其程度尚非重大，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據效果不大，復有緊急、不得已之情形，為立即保全證據，難以期待警察待查明產權狀況後再行聲請搜索票，以及本件違法搜索地點為廢棄空屋，所造成住居安寧法益侵害，亦顯然較低等各情，本院權衡上開各情，認本案逾越搜索範圍所扣得之海洛因8包及電子身磅秤，仍應有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第55頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠施用第一級、第二級毒品部分：
上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（本院卷第53頁），並有高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年7月7日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。此部分事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
㈡持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分：
訊據被告矢口否認持有扣案第一級毒品之犯行，辯稱：在我住處後方廢棄空屋扣得之海洛因8包及電子磅秤1臺不是我的，該毒品是 呂清建 所有並寄放該處，該毒品與我無關云云。經查：
1.被告持有扣案之海洛因8包及電子磅秤1臺等情，已據被告於警方搜索扣得上開毒品時，當場自承該毒品係其所有在案，並有原審105年聲搜字第1074號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警2卷第2-8頁）、搜索現場照片（警卷
2第30-40頁）在卷可稽。又扣案附表編號1之塊狀檢品8包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果：經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重180.62公克，驗餘淨重180.60公克（空包裝總重14.63公克），純度78.43%，純質淨重141.66公克，此有該實驗室105年8月9日調科壹字第10523016880號鑑定書1份（偵2卷第32頁）附卷可考。
2.被告雖以上揭情詞置辯，惟查：⑴扣案之盛裝海洛因8包及電子磅秤1臺等物之透明塑膠桶，係
置於無屋頂僅餘牆垣之廢棄空屋一角，上以石棉瓦遮蔽；廢棄空屋之該角落，與被告住處浴室間僅隔一窄巷，可謂緊鄰被告住處浴室，且自被告住處旁之通道即可抵達廢棄空屋等情，此有原審勘驗筆錄及擷取照片附卷可稽(原審卷1第36、40、22-25頁)。該通道呈現L型，被告住處為通道之盡頭（死巷），通道與被告住處之客廳、廚房及浴室均有門扇相通，通道之轉彎處為高雄市○○路○○巷○號（下稱1號房屋），可謂被告住處與1號房屋相對，可藉由通道相通，而廢棄空屋即在被告住處與1號房屋間通道旁，較靠近被告住處。至於張秋敏住處雖然就在通道旁，但並無相通之門扇，必須經由後門行經轉彎處之1號房屋，始能經由該通道抵達廢棄空屋，此有毒品放置現場位置圖1紙、空拍照及照片多張在卷可憑（原審卷1第36、37頁）。張秋敏於原審證稱：
【防火巷（即前述通道）沒有阻隔都是相通的，兩家（應指被告住處及1號房屋）可以來去自如，但除了8號（應指廢棄空屋）可以進去外，其他都要經過興平路76巷才能進到廢棄空屋】等語（原審卷1第161頁）。據此可知，必須經由興平路76巷，再經過轉彎向內之通道，始得以抵達藏放海洛因之廢棄空屋，加以張秋敏曾在該通道靠近1號房屋處栽種秋葵（原審卷1第161、35頁）而常出入，被告住處復在通道盡頭，無論從客廳、廚房或浴室出來均可看到通道之狀況，是該廢棄空屋顯非外人得以在不驚動他人的情況下，容易踏足之地。又該通道除緊鄰被告住處外，亦距離張秋敏住處、1號房屋不遠，然以該通道及鄰近房屋之地理位置觀之（原審卷1第53頁），由於被告住處為該通道之最末端，且扣案毒品地點直接與被告住處相通，是該廢棄空屋之該角落處有何動靜，應均為被告所得以掌控，甚為明確。
⑵放置海洛因8包等物之透明塑膠桶及桶內夾鍊袋5個，經以氫
丙烯酸酯法處理後，未發現足供比對之指紋跡證。然塑膠桶蓋子以棉棒採取生物性跡證棉棒轉移一枝，經送鑑定後，被告之DNA-STR型別與該棉棒之DNA-STR主要型別相符，該相符之9組STR型別在台灣地區中國人分布機率預估為2.54×10-12（備註⒋：若以台灣人口數2300萬計算，DNA-STR型別隨機相符機率低於4.37×10-10時，可研判為同一來源），此有高雄市政府警察局左營分局105年12月7日高市警左分偵字第10575270300號函文及所附高雄市政府警察局105年10月11日高市警刑鑑字第10536937300號鑑定書、高雄市政府警察局左營分局刑案現場勘察報告、採證照片、刑事案件證物採驗紀錄表各1份等在卷可憑（原審卷1第51、57-6
1，偵2卷第42-48頁）。並經原審勘驗搜證光碟，確認警方發現該塑膠桶後即僅持塑膠繩避免碰觸塑膠桶，且返回被告客廳後即以乾淨未使用之塑膠袋裝盛避免污染，期間被告均未碰觸該塑膠桶之情，亦有勘驗筆錄及擷取照片1份可佐（原審卷1第137-139、142-144頁）。足見該塑膠桶確曾經被告碰觸、使用，其上才會留有足以辨識之被告的DNA-ST
R型別，益見該塑膠桶及其內海洛因8包等物確為被告所有無疑。
⑶於搜索過程發現裝盛海洛因8包等物之塑膠桶，警察即在被
告面前，手指塑膠桶詢問：「確定是你的？」、「福德，這是誰的？」，被告回稱：「我的。」，經警察再問：「你的？」，被告回答：「嗯。」，警察最後再問：「確定？」，被告回答：「確定啦。」等語。是被告於裝盛海洛因8包等物之透明塑膠桶經發現查扣之第一時間，當場已承認係其所有，且經警察反覆詢問多次均為肯定之答覆。再觀之被告於塑膠桶經發覺時，並無詫異之表情、神色平淡（原審卷1第25-2頁），顯然對於在該處發現裝盛毒品之塑膠桶乙事並不意外。再者，由警察提高塑膠桶時詢問被告是否為其所有時，經由塑膠桶透明桶身，可清楚看到其內之海洛因8包等物，復為被告視線所及，應無誤以為僅單純詢問塑膠桶之可能，此有截取照片2張（原審卷第1第25-2頁）附卷可考。何況當日係為毒品案件進行搜索，警察豈有不詢問內裝毒品而只詢問外裝塑膠桶所有權之理，被告自無誤認僅係詢問塑膠桶為誰所有之可能。被告於搜索時既經警察告知權利，仍於警察出示塑膠桶時再三承認該塑膠桶及其內盛裝之海洛因等物為其所有，其該時自白，自屬明確而無瑕疵。
⑷被告雖辯稱海洛因8包及電子磅秤係其嬸嬸之兄長呂清建所
有，然查：①張秋敏為被告之叔父（經收養，故姓氏不同），呂清建為張秋敏之妻 呂錦秀 之兄長，在雲林麥寮工作，其於105年6月16日過世，死因應為施打毒品過量，呂清建生前有去過張秋敏住處居住，過世前幾天都待在張秋敏住處，也會跑去通道處抽煙，走來走去等情，業據張秋敏於原審證述明確（原審卷1第159-162頁），並有高雄市政府警察局左營分局查訪紀錄表1份、戶籍資料查詢結果3份（原審卷
1第52-56頁）等在卷可考，是被告所稱呂清建曾於該處出沒乙情，並非虛妄。然查呂清建係短期數天寄住在張秋敏住處，並非常住，該處地理環境、鄰居動靜及出沒狀況對其而言並非熟悉。以本案扣得海洛因數量高達180.62公克，純度達78.43%，量大質純，價值甚高，呂清建豈有不隨身攜帶小心藏放在身邊可及之處，卻要放在其無法窺見、注意動靜，必須自後門出來、繞過轉彎處始可抵達之廢棄空屋內，還特別靠近被告住處，此種捨近求遠之舉，實與常情相違。況且，被告先於警詢時供稱其係經呂清建告知而得知呂清建將海洛因置於查獲之處，被告吸食海洛因來源為呂清建，均以3,
000元向其購買八分之一錢的海洛因施用（警1卷第10-11頁）等語；復於檢察官訊問時供稱其知悉呂清建將海洛因等物藏放在查獲之處，因為呂清建在場的時候被告有看到，呂清建為了避免被告偷竊海洛因，還當場給了被告1包海洛因
(偵1卷第4頁)；甚至於原審準備程序時供稱呂清建向其要塑膠桶去裝毒品，被告有看到呂清建把毒品放到罐子裡，呂清建還把繩子拉起來給被告看，說不要偷東西等語（原審卷1第120頁）。然以本案扣得海洛因量大價高，對吸毒者而言具有高度吸引力，當毒癮發作時，以偷竊、搶奪、強盜財物等方式變價購買毒品止癮，所在多有。呂清建既然「知道」被告亦有吸食海洛因之惡習，豈有還「主動告知被告」有大量海洛因藏放在被告住處附近，或於「被告撞見其藏放海洛因」時，甚且「拉起海洛因給被告看」，完全不加遮掩，亦不立即變換藏放地點之理。是被告所辯呂清建藏放毒品等情，顯與情理相違，委無可採。②被告先於警詢時供稱：「該裝有毒品之罐子是呂清建所有，我沒有碰過。」（警1卷第10頁）；然於採證結果確認塑膠桶蓋子上有被告之DNA-
STR型別，及警方函文覆稱：「該塑膠桶於查獲過程與帶回本局採驗過程中，被告均無接觸到該塑膠桶」後（原審卷1第84頁），被告旋於原審準備程序時改稱：塑膠桶本來是被告每天在收發票的，是呂清建跟被告要桶子拿去裝毒品，上面有被告的指紋或皮屑是很正常的（原審卷1第120頁）等語，在在可見被告係隨證據逐漸揭露而不斷改變供詞，先稱沒碰過塑膠桶，又改稱是其放置發票之塑膠桶，再改稱塑膠袋導致皮屑轉移、唾液噴到其上所致，其辯詞反覆，自難採信。何況，警察係以未使用之垃圾袋包裝（原審卷1第143頁），縱使有被告之皮屑附著其上亦應在垃圾袋外層，而塑膠桶是直接懸吊置入垃圾袋內，並無接觸到皮屑之可能，是被告所辯實屬無稽。何況無論查獲或回到警局時，被告均未緊鄰塑膠桶，其他警察亦在旁邊，顯然比被告更靠近塑膠桶，倘若被告所辯得以成立，則亦應驗出其他警察之DNA-STR型別，或為混合型別，豈有獨獨驗出被告之DNA-STR型別之理，是此部分辯解，自難採信。
3.綜上所述，查獲海洛因等物之處所緊鄰被告住處，為其最容易接近，並得以掌控附近動靜，且於盛裝海洛因等物之透明塑膠桶蓋子上復採得被告之DNA-STR型別，被告亦於查獲當時當場數次承認係其所有，上開證據，均足以佐證前揭海洛因8包及電子磅秤1個確為被告所有而藏放該處，堪以認定。
4.至公訴意旨雖認：被告係基於意圖販賣而持有第一級毒品犯意，取得上開毒品並欲伺機販賣予不特定之購毒者云云。惟被告否認此情，並以上揭情詞置辯。經查：
⑴毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持
有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。
又行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑持有之數量多寡或查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。況購買毒品之動機、目的、數量，因人而異，施用毒品者為供自己或他人共同施用，而一次購入較多數量之毒品，甚或為取得較便宜之購買價格，而一次大量購入毒品，均非無可能，且意圖販賣毒品之人，更不以先持有數量較多之毒品為必要，從而，行為人購入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。
⑵被告固於前揭時、地為警扣得上開毒品，然此至多僅足證明
其持有該毒品，而其有無販賣營利之主觀意圖，仍須以積極之證據證明。綜觀檢察官之舉證，除扣案毒品量多外，別無其他證據足認被告購入該毒品，係準備供日後出售牟利之用。至被告為警查獲時，雖扣得如附表編號2所示之電子磅秤
1台，然持有電子磅秤之可能原因甚多，或基於販賣之目的、或基於施用、轉讓、受託保管、保存或其他目的而持有；電子磅秤又可用於確認購買量或施用量若干，其用途並不限於意圖販賣毒品所用，自不足以執此即推認被告主觀上有販賣海洛因之意圖。本件並無任何證人指證被告有販賣海洛因予他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於持有海洛因之前、後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售海洛因，或接洽、詢問出售海洛因之情事，亦無任何記錄有關買賣毒品交易事項之帳冊、或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，自難僅憑被告持有電子磅秤及為數較多之海洛因乙節，推論其確有意圖販賣而持有毒品之犯行。
⑶檢察官雖主張扣案海洛因，以單次最低致死劑量0.2公克計
算，至少可供被告連續施用903日，長達2年5月有餘，被告如非基於販賣用途，自無持有大量海洛因之理。然查：被告自81年起迄今，有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等多次施用海洛因、甲基安非他命毒品之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯係有毒癮之人，又毒品之施用量及施用頻率，依個人之體質、習慣、抗藥性，本即有異，未可一概而論，染有毒癮者倘有資力，為確保毒品存量，並圖以較低成本購入，暨避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖於常情。檢察官並未舉證證明被告確無資力購買上開毒品供己施用，亦未舉證被告有意圖販賣而持有海洛因之事證，自難僅憑被告所述其施用海洛因之劑量及持有海洛因數量較多，即為不利於被告之認定。
⑷被告究有何販賣營利之意圖，或有何販毒計畫、擬販賣之對
象、價格、方法等節，既未據檢察官舉證證明之，且檢察官就被告意圖販賣之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告意圖販毒而持有海洛因之確信。此外，依據卷內資料，亦無足證被告主觀上有販賣海洛因之故意，自難遽以意圖販賣而持有第一級毒品罪相繩。此部分公訴意旨，尚有誤會。
二、論罪的理由㈠核被告事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之
持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。被告於施用第一級、第二級毒品前持有海洛因、甲基安非他命（限於該次施用之份量）之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認事實一被告應依同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪論處，起訴法條尚有未恰，惟持有第一級毒品純質淨重10公克以上，與起訴之社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院於100年10月29日以100年度
上訴字第1295號判決判處有期徒刑10月確定，於101年10月
1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷的理由㈠原審就被告施用第一級、第二級毒品部分，認罪證明確，因
而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告坦承施用海洛因及甲基安非他命犯行，其驗尿結果安非他命、甲基安非他命數值各為990、16,080；可待因及嗎啡數值各為70,600、327,600，此有濫用藥物檢驗報告附卷可憑，以上開數值足見其成癮之深，及其犯罪動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，對被告犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑11月；施用第二級毒品罪，量處有期徒刑7月。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告意圖販賣而持有第一級毒品部分，認此部分
罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：檢察官之舉證，尚難使法院就被告意圖販賣而持有第一級毒品之事實形成有罪之確信，依上開說明，被告所犯應為持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪。原審法院未察，論被告成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，事實認定自有未合。被告上訴意旨否認持有扣案之海洛因，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告意圖販賣而持有第一級毒品部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈢爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量甚鉅之
海洛因，不僅危害個人身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難，且被告本身亦染有毒癮，其前已因施用毒品犯行經觀察勒戒與有期徒刑之執行，竟仍故態復萌，復持有大量第一級毒品海洛因，淨重達180.62公克，純質淨重達141.66公克，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡其犯罪手段尚屬平和，亦未因此而已經危害他人，其自述國中肄業、從事防水止漏工作，家境小康、家庭成員狀況、其長期患有精神疾病(此有 楊明仁 診所函文在卷可佐，本院卷第98頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣沒收部分：
⒈按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案附表編號1塊狀檢品8包，經鑑定結果均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重180.62公克，驗餘淨重180.60公克（空包裝總重14.63公克），純度78.43%，純質淨重141.66公克，前已述明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬犯人與否，均沒收銷燬之。又包裝海洛因之夾鍊袋
8個，因沾有毒品無法析離，一併沒收銷燬之。⒉扣案附表編號2之電子磅秤，被告雖否認係其所有之物，然
與附表編號1之毒品海洛因一同放置在透明塑膠桶內，應為被告所有之物，且供分裝海洛因而持有使用，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且該等物品既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。
⒊至扣案附表編號3及編號4之手機各1支，因依目前卷證難認
供被告於本案持有第一級毒品純質重十公克以上罪或施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪之用，不予沒收。
㈤被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑
，本院審酌其犯罪之所生損害、罪質、各罪關連性等而定其其應執行之刑如主文第5項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝、陳建烈提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月11日
書記官賴梅琴附表┌──┬──────────┬──┬───────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────┼──┼───────────────────┤│1│海洛因│8包│依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定│││││，沒收消燬之│├──┼──────────┼──┼───────────────────┤│2│電子磅秤│1臺│依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收│├──┼──────────┼──┼───────────────────┤│3│行動電話│1支│廠牌SAMSUNG，搭配門號0000-000000，序號│││││00000000000000000│├──┼──────────┼──┼───────────────────┤│4│行動電話│1支│廠牌ELIYA，搭配門號0000-000000、0981-6│││││21943，序號000000000000000│└──┴──────────┴──┴───────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。