裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第3988號民事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第三九八八號
原告乙○○訴訟代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人 張菀萱 律師
黃淑芬 律師右一人複代理人丁○○右當事人間排除侵害等事件，本院於中華民國九十三年六月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北市○○區○○路三段一五○號八樓之一頂樓平台上方，如附圖斜線部分所示，面積四十七點九二平方公尺之建物拆除，並將該平台返還與原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新台幣捌仟肆佰元及自民國九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖萬元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新台幣貳拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳仟捌佰元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新台幣捌仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落台北市○○區○○路三段一五○號八樓之一頂樓平台上方面積八十平方公尺增建之違章建築物拆除，並將該平台返還與原告及其他全體共有人。
二、被告應給付原告新台幣八萬四千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落於台北市○○區○○段一小段一二二地號、門牌號碼台北市○○路○段○○○號為一棟地下一層地上八層之鋼筋混凝土辦公大樓，原告為七樓之一住戶，頂樓平台則屬避難公共設施，為全體住戶所共有。詎被告未經全體住戶同意，擅自於該頂樓平台加蓋違章建築（以下簡稱系爭違建），將系爭建物全體住戶共用之排水口、管道間及逃生門道封閉，致該頂樓平台積水並滲入系爭建物內、管道間無法通風、水管無法更新維修、避難逃生受阻等，危害原告及其他住戶之公共安全，為此依民法第八百二十一條及七百六十七條規定，請求被告將系爭違建拆除，並將頂樓平台返還予原告及其他全體共有人。另民國九十年八月間 納莉 風災所造成之大量積水，亦因系爭違建將排水口封閉而滲入原告屋內，造成室內裝潢嚴重毀損，原告因而拆除天花板重新裝修並油漆，共支出費用新台幣（下同）八萬四千元，被告自應賠償原告所受之損害。
二、原告於九十二年十月十五日本案進行現場勘驗時，僅係補充說明「納莉風災期間，被告未將系爭違建之窗戶關閉，致大量雨水由系爭違建樓梯間排入八樓之一，進而滲入原告屋內」等語，並非不主張「被告違法擅自增建，將排水口封閉」等事實，故勘驗筆錄上所載「不主張排水口遭封閉與此項損害有何關係」云云，顯有誤會。
三、鑑定內容第一項之鑑定推論第３點已認為系爭違建對於排水口及陽台積水並無影響。事實上，八樓之一頂樓平台東北方有一約四十平方公尺之露天平台，而系爭違建呈Ｌ形，面積約為八十平方公尺（台北市大安地政事務所測量成果圖標明系爭違建呈長方形，面積四七點九二平方公尺，亦屬有誤）。雨水係經Ｕ形排水溝匯集至排水管，而後全部導引至系爭違建東北方之露天平台，鑑定機關未查，僅計算四十平方公尺之雨量，而未加上系爭違建八十平方公尺之雨水匯集至露天平台部分。縱以被告八樓之一登記面積一二二點三二平方公尺計算，其雨量已超出鑑定機關以四十平方公尺計算之雨量多出三倍餘。且八樓之一頂樓平台之西、北兩面為女兒牆，東面為鄰戶之圍牆，南面為天井及鄰宅，四面八方皆遭圍堵，形成一儲水池，被告未經全體住戶同意，將頂樓平台部分拆除，作為通往系爭違建內之樓梯間，致雨水自窗戶飄入，並由該樓梯間排入八樓之一室內，再滲入原告七樓之一室內。又被告八樓之一為一全開空間之辦公室，與原告室內格局不同，故雨水當依水平方式流竄各個角落，此為原告七樓之一屋內多處滲水之主因。
四、被告辯稱系爭違建存在已久，原告起訴請求拆除系爭違建，係屬權利濫用云云，惟系爭違建已遭台北市政府建築管理處（以下簡稱建管處）於七十七年查報，七十八年拆除結案，被告既於七十七年買受八樓之一，即應知悉前開事實，七十九年系爭違建又被查報拆除，此後遭建管處查報拆除數次，原告係為維修水管、避難等需要而請求拆除系爭違建，並無權利濫用。
參、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、照片、估價單、台北市古亭地政事務所建築改良物勘測成果表及屋頂層平面圖為證，並聲請囑託台北市土木技師工會鑑定、會同台北市大安地政事務所勘驗現場，以及訊問證人 徐洪義 。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於九十二年十月十五日本案進行現場勘驗時，改稱「主張起訴狀事實理由第二項納莉颱風期間積水造成之損失，係因被告未將頂樓增建部分窗戶關閉，致雨水由被告增建部分與八樓間之室內樓梯灌入，造成原告室內、臥房、浴室、客廳及廚房天花板滴水損壞室內裝潢，不主張排水口遭封閉與此項損害有何關係。」。是以，本件原告所主張受損之原因事實係以「系爭違建於納莉颱風期間未關閉窗戶使八樓之一積水，進而滲水至七樓之一房屋損壞裝潢而要求賠償」，而不再主張「被告違法擅自增建，將排水口封閉」等事實。
二、台北市土木技師公會之鑑定報告內容，無法證明原告主張之侵權事實：
（一）鑑定內容第一項與滲水損害有關連之項目僅有「共用排水口封閉」、「平台積水而滲水」二項。惟原告已不主張「因被告違法增建，並將排水口封閉」之事實，而更為主張「因颱風期間未關窗戶導致積水」之事實，故鑑定內容第一項無關本案請求甚明。況鑑定內容第一項之鑑定推論第３點已認為系爭違建對於排水口及陽台積水並無影響。
（二）依鑑定內容第二項鑑定推論第４點，經鑑定技師調查結果，納莉颱風期間造成八樓之一淹水原因有兩個途徑：第一個途徑由八樓之一增建之辦公室窗戶飄入，經樓梯流入到八樓之一。另一個途徑為因陽台漏水孔阻塞造成陽台積水，使雨水越過門檻順樓梯間流下，經八樓之一大門而流入室內（八樓之一未設門檻）。惟：
１、第一個途徑：上開飄入雨水計算所據之前提條件為「假設雨水以四十五度方向由窗戶飄入室內，且飄入之雨水全部藉由頂樓增建之樓梯流入八樓之一室內」，而雨水是否由窗戶飄入室內，亦即系爭違建窗戶關閉與否，原告從未舉證證明之；且鑑定內容第二項鑑定推論第１點已表明「原告七樓之一屋主乙○○之弟丙○○稱納莉颱風當天約晚上九點發現天花板滴水，由於該天放假八樓之一辦公室已上鎖，故無法進入八樓查看」，故鑑定條件之背景係假設性，原告亦無法根據鑑定報告結論直接指稱颱風期間系爭違建之窗戶未關閉，造成八樓之一積水深0.7㎝。
２、第二個途徑：此一途徑須陽台之漏水孔阻塞造成陽台積水，而系爭違建並未將排水口封閉，已由鑑定機關確定之，況且原告並未主張排水口阻塞之事實，故此一途徑之推論亦無關本案請求。
三、對照原告主張七樓之一滲水區塊與八樓之一平面，仍有諸多疑點：
（一）系爭違建座落之位置相對於原告陳稱七樓之一滲水之處並不完全相符。以系爭違建之長邊與信義路平行之方向來看，系爭違建狹長、緊鄰信義路，垂直向下對照八樓之一之房屋格局應為兩間臥室、一小部分客廳（非鄰近大門，而係遠邊部分），而同一棟大樓內每一戶格局應為相同，故八樓之一之房屋格局與七樓之一格局相同之情形下，可論斷系爭違建位置對照至七樓之一房屋亦為相同之臥室、小部分客廳。
（二）據原告勘驗現場時陳稱「臥房、浴室、客廳（靠大門邊）及廚房天花板滴水」云云，惟依上開對照之位置圖而言，浴室與廚房並不在系爭違建下方，且靠大門邊的客廳部分亦不在系爭違建下方。申言之，如以原告主張被告颱風期間未關窗戶造成積水，依常理判斷，可能積水之處應集中於窗戶旁邊區域，亦即系爭違建靠近信義路之部分，而七樓之一之滲水不可能從系爭違建的樓版直接滲下去，勢必因系爭違建積水導致八樓之一積水再進而影響七樓之一之滲水。即便根據前揭鑑定計算方式係假設飄入之雨水全部藉由頂樓增建之樓梯流入八樓之一室內之情形下積水深為0.7㎝，系爭頂樓建物室內鋪有地毯，而八樓之一之室內亦鋪設地毯與設有漏水孔，如何能推論納莉颱風期間八樓之一有積水之情形可滲水到七樓之一，甚至遠遠滲透到廚房、靠大門邊的客廳部分？
四、原告請求賠償八萬四千元，雖提出估價單為證，惟估價單係尚未施作前報價之單據，作為證明原告實際換修裝潢所支出之費用依據應不足採。
五、原告起訴請求拆除系爭違建，係屬權利濫用：
（一）系爭違建自被告於七十七年買受八樓之一前即已存在，至原告提起本件訴訟請求拆除時，至少已存在達十四年以上之久。原告於取得七樓之一所有權原因發生日期為六十七年八月二十九日，與系爭大樓於六十七年九月四日第一次登記時間相差無幾，應為第一批居住之住戶，故之後頂樓平台蓋滿違章建物之情形，同棟大樓其他住戶與原告皆應知之甚詳。
（二）系爭違建之搭蓋並無造成如原告指稱封閉排水口、平台積水等情且存在使用已久，且原告所訴請拆除系爭違建僅為該棟大樓陽台上一小部分，故原告並非為全體共有人使用全部、完整平台之權利或是公共安全因素，而係為損害被告使用系爭違建之權利為目的而提起本件訴訟。
六、原告未證明其所有七樓之一淹水係因系爭違建之窗戶未關閉所致。又鑑定報告亦稱「樓版滲水之原因很多，因室內積水導致樓版滲水僅是其中原因之一‧‧‧。」，故原告七樓之一浴室天花板、臥室天花板及客廳冷氣機牆角有水漬與淹水之間並無相當因果關係，原告自不得主張損害賠償。
參、證據：提出二至八層平面圖及屋頂層平面圖為證、理由
甲、程序部分：原告起訴狀內就室內裝潢損害之原因，主張係因被告違法擅自增建封閉排水口所致，然於本院現場勘驗時主張係因被告未將頂樓增建部分封閉，造成雨水灌入所致，經本院當場闡明後，原告表示就裝潢毀損原因主張係因被告未將頂樓增建部分封閉，造成雨水由增建部分與八樓間之室內樓梯灌入所致，不再主張排水口遭封閉與此項損害有何關係，此有勘驗筆錄在卷可稽，原告嗣後否認其曾為此陳述，顯屬無據，且其於鑑定機構做成鑑定結果後，始翻異前詞，再次主張被告將排水口封閉亦為造成原告裝潢損壞之原因，顯係意圖延滯訴訟而逾時提出此項攻擊方法，有礙訴訟終結，爰依民事訴訟法第一百九十六條第二項前段規定予以駁回。原告此項攻擊方法既經駁回，原告聲請訊問政人徐洪義，證明系爭違建造成排水口堵塞，平台積水而滲水等情，自亦無調查必要。是以就原告室內裝潢毀損之原因，本院僅就原告於勘驗期日所主張，係因被告未將頂樓增建部分封閉，造成雨水由增建部分與八樓間之室內樓梯灌入所致此一攻擊方法為審酌，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落於台北市○○區○○段一小段一二二地號、門牌號碼台北市○○路○段○○○號為一棟地下一層地上八層之鋼筋混凝土辦公大樓，原告為七樓之一住戶，頂樓平台則屬避難公共設施，為全體住戶所共有。被告未經全體住戶同意，擅自於該頂樓平台加蓋違章建築，危害原告及其他住戶之公共安全，為此依民法第八百二十一條及七百六十七條規定，請求被告將系爭違建拆除，並將頂樓平台返還予原告及其他全體共有人。另九十年八月間納莉風災，被告未將系爭違建部分封閉，雨水灌入原告室內，造成室內裝潢嚴重毀損，原告因而拆除天花板重新裝修並油漆，共支出費用八萬四千元，爰依侵權行為之規定請求賠償原告所受之損害等語。被告則以系爭違建並非被告所興建，被告於七十七年間向前手購買八樓之一房屋時現狀即為如此，原告迄今始請求拆除系爭違建，顯屬權利濫用。又依鑑定結果，無從證明原告室內滲水之損害係因被告於納莉颱風期間未將系爭違建封閉所致，況原告所提出之估價單並非實際施做之支出憑證，無從證明實際裝修費用等語，資為抗辯。
二、原告主張坐落於台北市○○區○○段一小段一二二地號、門牌號碼台北市○○路○段○○○號為一棟地下一層地上八層之鋼筋混凝土辦公大樓，原告為七樓之一房屋土地所有權人，被告為同棟樓八樓之一房屋土地所有權人，以及系爭違建目前由被告占有使用中之事實，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、茲就原告之請求分論如下：
（一）請求拆除系爭違建部分：原告主張被告未經全體住戶同意擅自興建系爭違建，占用頂樓避難平台，依民法第七百六十七條、第八百二十一條請求命被告將面積八十平方公尺之違建拆除，並將該平台返還與原告及其他全體共有人，被告則以系爭違建非伊所建，伊買受時現狀即已如此，原告明知該違建存在已十餘年，迄今始請求拆除係權利濫用云云，經查：
１．系爭違建之面積僅為四十七點九二平方公尺，此業經本院會同台北市大安地政事務所勘驗屬實，製有測量成果圖在卷可稽。原告稱系爭違建應呈Ｌ型，面積八十平方公尺，應係將非位於八樓之一屋頂平台之部分計入所致，顯有誤會，仍應以地政機關測量結果為準，合先敘明。
２．按未辦理所有權登記之房屋，不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將房屋之事實上處分權讓與受讓人，房屋拆除為事實上之處分行為，應由有事實上處分權之人為之，最高法院九十二年度台上字第二四五一號著有判決可參。查系爭違建係未辦保存登記之建物，被告既自陳系爭違建於七十七年買受八樓之一房屋時即已存在，且系爭違建亦由被告使用迄今，縱系爭違建並非被告所建，衡諸常情，被告亦已自前手處受讓系爭違建之事實上處分權，被告既未能另行舉證證明其與前手間有相反之約定，自應認為被告確係有權拆除系爭違建之人。
３．次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。系爭違建所在之樓頂平台屬大樓結構上不可或缺之共同部分，不屬任一區分所有權人所專有，依民法第七百九十九條，應屬全體區分所有權人共有。被告既僅為系爭違建所在樓頂平台共有人之一，依民法第八百十八條，僅得按其應有部分對共有物為使用收益，然被告竟占用該部分平台，排除他人使用，除有正當權源外，即屬無權占有。於公寓大廈管理條例實施後，區分所有權人就樓頂平台等共用部分應按其應有部分比例使用收益，各區分所有權人固得就其使用收益另為約定，然仍不得違反相關法令之規定，此觀公寓大廈管理條例第九條之規定自明。被告並未舉證證明其於公寓大廈管理條例實施後，該大樓區分所有權人間曾有何允許被告單獨使用收益系爭違建所在之樓頂平台之約定，自無從認為被告依公寓大廈管理條例有何占用該部分樓頂平台之正當權源。至於公寓大廈管理條例實施前，依大法官會議釋字第三百四十九號解釋，仍須共有人間業已成立分管契約，同意被告或其前手使用該部分樓頂平台，且此分管契約為嗣後應有部分之受讓人於受讓時所明知或可得而知，被告始得據以為獨自占有使用該部分樓頂平台之權源。被告既未舉證證明系爭大樓之共有人間確有同意被告或其前手使用該部分樓頂平台之分管契約存在，自亦無從認為被告得依分管契約占有使用該部分樓頂平台。此外，被告復未另行證明其尚有何正當權源得占有使用該部分樓頂平台，揆諸首開規定，自應認為被告係無權占有該部分樓頂平台，原告得為全體共有人之利益請求被告拆除如附圖所示之斜線部分建物，將該部分面積四十七點九二平方公尺之樓頂平台返還與全體共有人。
４．被告固辯稱原告早已知悉系爭違建之存在，十餘年後始請求拆除，係屬權利濫用云云，然查，頂樓違建早在釋字第三四九號以及公寓大廈管理條例公布前即已普遍存在，易言之，該號大法官會議解釋以及法律均係於體認此一社會現狀之前提下所為之解釋與立法，然釋字第三四九號以及嗣後制訂之公寓大廈管理條例均未僅以其餘共有人知悉違建之存在已久，即承認該違建之使用者可繼續使用，足認於法秩序之考量上，大法官與立法者均不認為其餘共有人知悉違建之存在已久再請求拆除違建係屬權利濫用。況且，經本院囑託兩造合意之鑑定機構台北市土木技師工會鑑定結果，系爭違建確實造成逃生門寬度縮小，且路徑遭增建之辦公室堵死，違反建築技術規則第九十條之規定，管道間亦被混凝土牆封住，無法更新維修，此有台北市土木技師工會九十三年三月四日北土技字第九三三○二六一號鑑定報告書在卷可稽，顯見系爭違建對公共安全確有危害，原告請求拆除系爭違建，即係正當權利之行使，並無權利濫用之狀況，被告所辯要無可採。
５．綜上，原告依民法第七百六十七條、第八百二十一條，請求命被告應將坐落台北市○○區○○路三段一五○號八樓之一頂樓平台上方，如附圖斜線部分所示，面積四十七點九二平方公尺之建築物拆除，並將該平台返還與原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
（二）賠償室內裝潢部分：
原告主張九十年八月間納莉風災，被告未將系爭違建部分封閉，雨水灌入原告室內，造成室內裝潢嚴重毀損，原告因而拆除天花板重新裝修並油漆，共支出費用八萬四千元，爰依侵權行為之規定請求賠償原告所受之損害。被告則否認之，辯稱依鑑定結果，無從證明原告室內滲水之損害係因被告於納莉颱風期間未將系爭違建封閉所致，況原告所提出之估價單並非實際施做之支出憑證，無從證明實際裝修費用等語，經查：
１．經本院囑託兩造合意之鑑定機構台北市土木技師工會鑑定結果，納莉颱風期間八樓之一淹水原因有二途徑，一係由八樓之一增建之辦公室窗戶飄入，經樓梯流入八樓之一，二係因陽台漏水孔阻塞造成陽台積水，使雨水越過門檻順樓梯流下，經八樓之一大門而流入室內，其中第二途徑流入之水量遠大於第一途徑之水量。而七樓之一之修繕費用，原告所提天花板修繕費八萬四千元乃屬合理，此有台北市土木技師工會九十三年三月四日北土技字第九三三○二六一號鑑定報告書在卷可稽。原告雖以鑑定機關僅計算四十平方公尺而非八十平方公尺之雨量云云，指摘鑑定結果有誤，然查，鑑定結果就鑑定事項第二項，亦即是否可能因頂樓窗戶未關閉造成原告所述納莉風災期間積水之損害部分，僅以降雨量、窗戶面積、八樓樓地板面積九十六點六平方公尺以及飄入雨量方位角為計算基礎，並未以四十平方公尺為計算依據，該四十平方公尺係用於計算鑑定事項第一項（系爭違建是否造成排水口及平台積水而滲水），原告此一指摘顯屬無據。至於原告指稱被告擅自拆除頂樓平台做為樓梯間，造成雨水自窗戶飄入部分，被告既否認其於買受八樓之一後尚有變更系爭違建現狀之狀況，原告亦未舉證以實其說，自無從認為被告有拆除頂樓平台做為樓梯間之行為，原告執此指摘鑑定結果，亦無理由。至於被告指摘原告所稱漏水處不在系爭違建下方，亦無從推論雨水得以自八樓之一滲至七樓之一各處云云，惟水自何處滲出除涉及雨水進入位置外，亦與建物本身結構（如高低差、有無縫隙等）等眾多因素有關，非可一概而論，鑑定機構業已基於專業認定滲水原因，且被告僅憑主觀臆測空言指摘，亦無可採，是以就本件八樓之一裝潢受損原因應以鑑定結果為據。
２．依鑑定報告所載，窗戶未關確為本件八樓之一淹水原因之一，然其水量遠不如自大門流入之水量。就原告所有八樓之一建物室內裝潢確有受損一節，原告既已提出照片數紙在卷為證，並經鑑定機構鑑定其損失合理金額為八萬四千元，自應認為原告就其受有損害之事實，以及此一損害與被告之過失行為間有相當因果關係等節已為舉證，然窗戶未關與陽台漏水孔堵塞二者就原告之損失造成之原因確切比例為何，客觀上證明確顯有困難，爰依民事訴訟法第二百二十二條第一項之規定，酌定被告之賠償金額為十分之一亦即八千四百元。
３．綜上，原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償八千四百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第七百六十七條、第八百二十一條，請求命被告將坐落台北市○○區○○路三段一五○號八樓之一頂樓平台上方，如附圖斜線部分所示，面積四十七點九二平方公尺之建物拆除，並將該平台返還與原告及其他全體共有人，並依侵權行為之法律關係請求被告賠償八千四百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年七月十三日
民事第六庭法官陳怡雯正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月十六日
書記官謝梅琴