裁判字號：臺灣新北地方法院91年重訴字第734號民事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年重訴字第七三四號
原告甲○○訴訟代理人乙○○
廖芳萱律師複代理人 陳雨凡 律師被告丁○○兼訴訟代理人庚○○被告元富證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人己○○複代理人戊○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，於民國九十三年六月二十九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告丁○○應給付原告新臺幣壹仟壹佰叁拾萬元，及自民國八十七年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告庚○○應給付原告新臺幣壹仟壹佰叁拾萬元，及自民國八十七年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○、庚○○任一人已為給付者，另一被告即免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、庚○○連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰柒拾陸萬柒仟元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如以新臺幣壹仟壹佰叁拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁佰柒拾陸萬柒仟元為被告庚○○供擔保後，得假執行。但被告庚○○如以新臺幣壹仟壹佰叁拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。本件原告起訴原依民法第一百八十八條第二項侵權行為及第二百十九條、第二百二十六條第一項、第二百二十九條第三項債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）一千一百三十萬元，及自民國八十六年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於九十一年十二月二十日為訴之變更就被告丁○○、庚○○部分依和解契約之約定，被告元富證券股份有限公司部分依行紀、委託買賣證券受託契約債務不履行之法律關係，分別請求被告丁○○、庚○○、元富證券股份有限公司給付原告一千一百三十萬元，並擴張利息部分聲明自八十六年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如任一被告已為給付，其餘被告即免給付義務，被告就原告所為訴之變更追加無異議而為本案言詞辯論，依首開法條規定應視為同意，是原告所為訴之變更及追加，核無不合，應予准許，先此陳明。
貳、得心證理由：
一、本件原告主張：原告於八十四年五月九日與正吉證券股份有限公司（嗣更名佳和證券股份有限公司臺北分公司，現合併為元富證券股份有限公司，以下稱元富公司）簽定委託買賣證券受託契約，開立帳號00000000000號證券帳戶（下稱系爭證券帳戶），並以開立於世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）帳號0000000000000活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭存款帳戶）交割股款，被告元富公司自八十四年起至八十六年九月間即以營業員即被告丁○○為履行輔助人受理原告之證券買賣委託，被告丁○○之夫即被告庚○○亦曾於八十四年底代理其營業員業務，被告丁○○於八十四年八月十二日因失誤發生錯帳，原告受其藉口方便處理錯帳所騙，將系爭存款帳戶之印鑑、存摺交被告丁○○保管，詎被告丁○○自八十四年六月一日起至八十六年九月十五日，每以手寫或以被告元富公司空白表單繕打不實交易紀錄回報成交，原告信以為真陸續將股款匯入系爭存款帳戶，即遭被告丁○○利用職務上保管原告存摺、印鑑之便加以盜領，被告丁○○更盜賣原告如附表所示之證券侵吞所得股款近七百萬元，並盜領系爭存款帳戶之交割現金逾五百萬元，被告丁○○、庚○○乃於八十六年九月二十三日簽立欠款書同意賠償原告一千一百六十萬元，被告丁○○並簽發票面金額一千一百三十萬元之本票經被告庚○○背書交付原告，被告元富公司受託買賣股票，依民法第五百七十七條準用同法第五百三十五條規定，原應以善良管理人之注意義務依原告指示下單買賣、交割股款，被告丁○○為其履行債務之使用人，竟未依原告指示下單，並盜賣原告之股票、盜領交割股款，被告元富公司依民法第二百二十四條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條規定，應負債務不履行損害賠償之責，被告元富公司並未按時寄發對帳單，復疏於監督其營業員，任令營業員自由領取空白表單製作不實交易資料，致未能察覺、制止被告丁○○兩年間違反九十二年二月二十一日修正前證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十款、第十一款、第十三款規定之不法行為，且被告元富公司為招攬客戶提昇業績，容許營業員代原告保管印鑑、存摺，卻未善盡保管之責，俱見被告元富公司未盡其善良管理人之注意義務，且有協助被告丁○○製作虛偽集保存摺搪塞原告之嫌，被告丁○○盜賣原告之股票以八十六年九月二十三日收盤價計算，金額共計一千一百二十二萬元，其盜領系爭存款帳戶之款項則為四百三十八萬八千元，致原告受有一千五百六十一萬零九百八十一元之損害等語，爰就被告丁○○、庚○○部分依和解契約之約定，被告元富公司部分依行紀、委託買賣證券受託契約之法律關係及民法第二百二十四條、第五百七十七條準用第五百四十四條規定，聲明求為判決：被告元富公司應給付原告一千一百三十萬元，被告丁○○應給付原告一千一百三十萬元，被告庚○○應給付原告一千一百三十萬元，及均自八十六年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如任一被告已為給付，其餘被告即免給付義務，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丁○○、庚○○辯稱：證券帳戶每日有交易金額之限制，營業員為提升業績、方便客戶，每提供經常交易並有相當信賴關係之客戶數個帳號方便沖銷，原告投資股票一但發生虧損即不願賣出，因而須向金主調借現金，大量進行丙種融資融券交易，故有部分證券係作為金主之擔保品，而未透過被告元富公司進行交易，此為被告丁○○手寫對帳單與原告之集保存摺或被告元富公司臨時對帳單不符之原因，且因營業員依規定不得開戶，原告乃將系爭存款帳戶借予被告丁○○連同其他帳戶流通資金，並將其存摺、印鑑交付被告丁○○保管，被告丁○○悉依原告指示下單，所得股款均交付原告，並依原告指示從事丙種融資融券交易及其他日常財務管理行為，並未偽造交易紀錄或盜賣股票、盜領交割金，嗣因金主捲款潛逃，以當時市價計算原告所受損失約一千餘萬元，被告丁○○、庚○○遂於八十六年十月二十五日與原告達成和解，並簽發本票交付，原告取得本票裁定為執行名義聲請強制執行已獲部分清償，不足部分則經鈞院核發債權憑證，原告所提欠款書，係被告庚○○受脅迫所簽，被告丁○○當時因自殺住院昏迷不醒，並無意思能力等語，聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、被告元富公司則以：被告元富公司依委託買賣證券受託契約所負義務為依原告指示下單及交付成交股票、款項，被告元富公司之臨時對帳單與臺灣證券集中保管公司明細分類帳及原告之世華銀行劃撥交割銀行帳戶紀錄均相符，即已依受託義務，且按規定寄發對帳單，原告並未證明被告丁○○有違反原告指示買賣股票之行為，被告元富公司自無債務不履行之情事，又被告元富公司僅得就正常之證券交易為控管，被告丁○○手寫對帳單對照原告所提非被告元富公司所有之融資餘額查詢表，其起息日期與公司之計息方式不符，利率更有高達百分之二十者，實為被告丁○○與原告私下所為之丙種墊款交易，且未於被告元富公司進行，故被告元富公司並無相關紀錄，自無民法第二百二十四條規定之適用，況原告開立系爭證券帳戶時切結承諾不將其印鑑、存摺交付營業員，竟仍基於私誼甘冒風險將其印鑑、存摺交付被告丁○○保管，應自負其責，被告丁○○保管原告之印鑑、存摺或借用原告帳戶，均屬違法事項而非執行職務之行為，原告從事股票交易如有超額買賣而為融資，即負有清償借款之義務，被告丁○○自系爭存款帳戶提領、轉出款項，尚難遽認為盜領，且系爭存款帳戶之提款卡由原告自行保管，其間並有以提款卡提領現金之紀錄，原告當可隨時查知其帳戶餘額，倘被告丁○○未經授權擅自轉出、提領款項，以其金額達數百萬元，原告豈有未予察覺之理，益見被告丁○○自該帳戶提領現金或轉帳，應係得原告同意所為，至原告主張被告丁○○盜賣如附表所示股票，其中部分交易之款項業已悉數匯入原告系爭存款帳戶，其餘交易則非於被告元富公司賣出，自無款項之匯入，且原告以八十六年九月二十三日收盤價計算各該股票價值，亦乏依據，綜上，被告丁○○保管原告之印鑑、存摺，及為原告居間從事丙種融資融券交易，均非執行職務之行為，亦非被告元富公司之監督範圍，縱認被告元富公司就原告所受損害應負賠償之責，原告自行將其印鑑、存摺交付被告丁○○保管，乃與有過失，應減免被告元富公司之賠償責任等語，資為抗辯，聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、原告主張：原告於八十四年五月九日與正吉證券股份有限公司簽定委託買賣證券受託契約，開立帳號00000000000號證券帳戶，並以世華銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款帳戶交割股款，嗣正吉證券股份有限公司更名佳和證券股份有限公司臺北分公司，並經合併為元富證券股份有限公司即被告元富公司，被告元富公司自八十四年起至八十六年九月間以其業務員即被告丁○○為履行輔助人為受理原告買賣股票之委託進行交易，被告庚○○則於八十四年底代理被告丁○○執行營業員業務等語，業據提出佳和證券臨時對帳單、正吉證券臺北分公司營業員業績明細表、保管劃撥戶明細分類帳、補發之證券存摺、世華銀行存款明細分戶帳表單、活期儲蓄存款存摺影本各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、被告丁○○、庚○○部分：㈠原告主張：被告丁○○未依原告指示下單，卻以手寫或繕打之不實對帳單向原告
回報成交，原告陸續匯入系爭存款帳戶之股款，遭被告丁○○盜領，金額約五百萬元，被告丁○○自八十四年六月一日起至八十六年九月十五日止盜賣如附表所示股票，侵吞股款近七百萬元，被告丁○○、庚○○乃於八十六年九月二十三日簽立欠款書同意賠償原告一千一百六十萬元等語，被告丁○○、庚○○則辯稱：被告丁○○擔任被告元富公司營業員期間，均依原告指示下單、交付股款，及從事丙種融資融券交易，因而有部分股票係作為丙種墊款金主之擔保品，未於被告元富公司交易，被告丁○○並未製作不實交易紀錄或盜賣原告股票、盜領交割金，本件欠款書係被告庚○○受脅迫所簽立，被告丁○○當時亦無意思能力等語為辯。
㈡原告主張：被告丁○○於八十六年九月二十三日簽立欠款書承諾賠償原告一千一
百六十萬元等語，有原告所提欠款書（即原證六）附卷可資佐證，其上載明：「本人丁○○係正吉證券台北分公司營業員，自民國八十四年六月一日起至民國八十六年九月五日止前後共由世華銀行光復分行活儲帳號00000000000戶名甲○○之甲○○先生存款領取新台幣共計有一千一百六十萬元整，茲恐口說無憑，特立此欠款書由甘先生保管以為十五日內還款之憑據。」等語，被告庚○○亦於附註：「本人庚○○為當事人丁○○之夫，認同甲○○所述約一千萬元之債務，立書人願負一切清償之責任，全無異議。」字樣，被告庚○○、丁○○就前開欠款書上簽名或指印真正並無爭執（見本院九十一年十二月二十日準備程序筆錄），僅以被告丁○○無意思能力，被告庚○○則係受脅迫為簽名等語為辯，經查：被告庚○○、丁○○自認稱：「原告與被告丁○○、庚○○二人之債務，已於八十六年十月二十五日處理，並由被告丁○○簽發本票以為給付．．．。」等語（見其九十一年十一月七日答辯狀），被告丁○○於八十六年十月二十五日簽發票面金額一千一百三十萬元、到期日即發票日、以原告為受款人之本票（下稱系爭本票），經被告庚○○背書交付，有系爭本票在卷為憑，被告庚○○復於九十二年一月十六日就前開欠款書所示債務承諾每月給付原告三萬元，此觀原告所提刑事呈報證物並聲請調查證據事狀首頁（即原證九）所載自明，倘被告丁○○並無與原告和解之意，應無簽發前述與和解金額甚為接近之鉅額本票，任由原告取得本票裁定後據以聲請強制執行之理，足見被告丁○○、庚○○確於八十六年九月二十三日以一千一百六十萬元與原告成立和解，並於同年十月二十五日簽發系爭本票以為清償或供擔保，被告丁○○嗣改口否認其成立和解契約之意思能力，並無可採，被告庚○○就其受脅迫之事實亦未提出任何證據可供調查，亦難信為真實。
㈢按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力
，民法第七百三十七條定有明文。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院十九年上字第一九六四號判例意旨參照）。是不論和解之本質在學理上究為創設抑為認定，當事人之和解契約一經合法成立生效，法院即應依其和解契約形成之法律關係定當事人間之債權及債務關係，不得為與和解結果相異之認定，至和解成立前之法律關係如何，則非所問。被告丁○○固否認有盜賣原告股票、盜領存款之行為，辯稱：原告係以丙種融資融券從事證券交易，而將其印鑑、存摺交付被告丁○○保管，以便流通資金並代為日常財務管理，，且丙種墊款須以股票作為調借現金之擔保品，因有部分交易未於被告元富公司進行，嗣因金主捲款潛逃造成原告損失等語，查原告就被告丁○○、庚○○擔任其證券營業員所生糾紛業與之成立和解契約，被告丁○○、庚○○分別同意賠償原告一千一百六十萬元，使原告取得和解契約所定之請求權，兩造當事人均應受其拘束，法院亦應依其和解契約形成之法律關係定當事人間之債權及債務關係，至和解成立之原因，和解成立前之法律關係，如被告丁○○是否依原告指示操作股票，有無盜賣原告股票或盜領存款之事實，原告有無從事丙種融資融券交易，於其和解契約合法成立後，均與和解契約創設之權利、義務無涉，被告丁○○、庚○○復執其和解契約成立前之法律關係拒絕履行和解契約，自非有據。
㈣次以，原告於前述和解契約成立後，即以系爭本票聲請經本院於八十六年十二月
十九日以八十六年度票字第八○八八號裁定准予強制執行，旋以前揭本票裁定為執行名義聲請強制執行，經本院以八十七年度執字第四五三七號為執行程序，執行結果原告共計受償九十九萬九千八百零七元，其中十三萬三千四百零三元為執行費用，並經本院於八十八年五月二十六日以板院文民執新字第三七二三二號核發債權憑證在案，業據本院調閱本院八十七年度執字第四五三七號民事執行卷宗核閱無誤（見該卷宗第一卷第六頁、第二卷第五十八頁、第一百五十四頁、第一百五十五頁），被告丁○○、庚○○辯稱：原告取得系爭本票聲請本票裁定並據以聲請強制執行獲部分清償等語，應可採信。
㈤次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二
十三條前段規定甚明。本件原告與被告丁○○、庚○○於八十六年九月二十三日成立和解契約，並定於十五日內即同年十月八日前清償，依民法第二百二十九條第一項規定，被告丁○○、庚○○應自同年月九日起負遲延責任，惟原告因前述強制執行程序已受八十六萬六千四百零四元之清償，依上開法條所定抵充之順序先充利息部分，按法定利率年息百分之五折算其受償部分為五百四十五日之利息【計算式：八六六、四○四元×三六五日÷一一、六○○、○○○＝五四五日（小數點以下四捨五入）】，即自八十六年十月九日起至八十七年四月六日止之遲延利息，是被告丁○○、庚○○於部分清償後依前開和解契約負有給付原告一千一百六十萬元，及自八十七年四月七日起之遲延利息，堪予認定。
六、被告元富公司部分：㈠原告主張：被告元富公司受託買賣股票，應以善良管理人之注意義務為之，被告
丁○○為其履行債務之使用人，未依原告指示下單，並盜賣原告之股票、盜領交割股款，被告元富公司依民法第二百二十四條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條規定，應負債務不履行損害賠償之責，被告元富公司未按時寄發對帳單，復疏於監督其營業員，任令營業員自由領取空白表單製作不實交易資料，致未能察覺、制止被告丁○○所為違反證券商負責人與業務人員管理規則相關規定之不法行為，且被告元富公司為招攬客戶提昇業績，容許營業員代原告保管印鑑、存摺，卻未善盡保管之責，俱見被告元富公司未盡其善良管理人之注意義務，甚協助被告丁○○製作虛偽集保存摺，以八十六年九月二十三日收盤價計算，原告遭盜賣之股票金額共計一千一百二十二萬元，遭盜領之款項則為四百三十八萬八千元等語，被告元富公司則以前揭情詞為辯。
㈡原告主張：被告丁○○盜賣如附表所示股票等語，並提出世華聯合商業銀行活期
儲蓄存款取款憑條影本一百四十四件、存入憑條影本八十一件、送金簿影本三件、轉帳收入傳票影本四件、轉帳支出傳票影本三件、現金收入傳票影本一件、代收入傳票匯出匯款用紙影本七件、現金支出傳票影本一件為證，惟附表編號一至編號十三、編號十五、編號十六、編號二十九、編號三十、編號三十二至編號三十四賣出股票所得款項均已匯入系爭存款帳戶，此由被告元富公司臨時對帳單及系爭存款帳戶明細對照即明，原告就其主張遭盜賣之股票自認稱：「我們在對帳單也有找到股票，只是日期不對而已，而且數目、種類約略九成以上都符合，只是日期有錯置。是後來因為被告丁○○私吞股款後，就全部不符合了。」、「被告的臨時對帳單與世華銀行，只要有這些交易，就一定符合，問題是那些交易是否被告丁○○依據原告的指示去做，而且被告丁○○因為保管我們的印鑑存摺，把交易款項盜領，挪作他用，沒有依照我們的指示盜賣股票．．．。」（見本院九十三年五月二十一日準備程序筆錄），是本院所應審究者，乃如附表所示交易是否係未經原告授權所為，原告所受損害及其因果關係，經查：附表所示之股票倘係被告丁○○未經原告授權擅自賣出，原告於喪失股票所有權之同時將取得銷售價金之利益，此項利益因銷售款項匯入系爭存款帳戶而為原告現實取得，不因事後遭人提領而受影響，故其損害應為日後無法以更高價賣出之可期待之獲益，亦即股價變動之價差，惟原告主張之損害為如附表所示股票以當日收盤價計算之金額，且此項損害之發生，乃被告丁○○藉保管原告系爭存款帳戶印鑑、存摺之便予以盜領所致，與被告丁○○盜賣其股票之行為間並無直接、相當之因果關係，蓋營業員未經授權盜賣客戶股票之行為，通常尚不致發生股款遭盜領之損害，況原告雖自臺灣證券集中保管公司保管劃撥戶明細分類帳自行勾稽出遭被告丁○○盜賣部分即如附表所示股票，然依前開分類帳，實無從辨別何項交易係經原告授權所為，何項交易則否，原告並未提出其他積極證據足資證明附表所示股票係被告丁○○未經原告之授權擅自賣出，參以其於本件糾紛發生後自行書寫要求被告丁○○、庚○○簽名之欠款書亦載明其簽立原因為被告丁○○挪用系爭存款帳戶款項計一千一百三十萬元或一千一百六十萬元，並無隻字片語提及被告丁○○未經授權賣出原告股票之事，有前述欠款書可佐，原告主張：被告丁○○未經授權擅自賣出附表所示之股票等語，自難逕予採信。
㈢原告於被告元富公司開立系爭證券帳戶時承諾配合證券商管理規則及證券商負責
人與業務人員管理規則之規定，不將有價證券、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）及印章交付被告元富公司員工代為保管或代為買賣，否則願自負其責，有卷附聲明書可按，原告雖主張：前開聲明書係原告開戶時與其他文件一併簽署，被告元富公司既未給予合理審閱期間，亦未解釋其契約內容，依消費者保護法第十一條之一第一項、第二項規定，該聲明書不構成契約內容，原告不受拘束等語，惟按消費者保護法第十一條之一第一項、第二項前段：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。」規定，旨在使消費者於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，確保消費者知的權利，然以本件聲明書而言，其條款內容僅簡短三行，所載禁止投資人將印鑑、存摺交付營業員保管，否則應自負其責之旨甚為明確，其意函應為一般智識程度之人一望即知，無待更為解釋，且其字體大小適中，並無較一般條款為小而有遭忽略之虞，簽約者不消數分鐘即可審閱完畢，原告縱係於開戶時一併簽署該聲明書，亦難認無合理之審閱期間，況九十二年二月二十一日修正前之臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第十六條即修正後第十八條規定明文禁止營業員挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，以印鑑、存摺影響個人財產權利之鉅，一般人均係自行保管不輕易交付他人，以避免無法控制之風險，此等物件由個人控制其占有人，現實上亦無困難，此非證券公司所得干涉，故證券公司與投資人就屬於投資人私有財產之印鑑、存摺約定由投資人自行控管，並承擔其自願放棄占有所生風險，並無不當，原告簽署前開聲明書，承諾不將其印鑑、存摺交付營業員保管，否則將自負其責，即應受其拘束。
㈣按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之
故意或過失負同一責任，為民法第二百二十四條前段所明定。前開法條規定僅適用於債務人之代理人或使用人關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用。本件原告簽定委託買賣證券受託契約委託被告元富公司在證券交易所市場內買賣證券，由被告元富公司之營業員依據原告之書面或口頭、電話、電報通知，據實填寫委託書，依相關規定按委託條件執行，有委託買賣受託契約存卷足稽，此即被告元富公司依其委託買賣證券受託契約所負給付義務，至保管客戶之印鑑、存摺則非其債之本旨所及範圍，且臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十三條明定：證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取手續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第三條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥方式或保管機構存款帳戶以匯撥（匯款）方式為之，證券經紀商與客戶之款項往來悉透過劃撥交割銀行收取或匯入，並無保管客戶印鑑、存摺之必要，被告丁○○代原告保管系爭存款帳戶印鑑、存摺之行為，與被告元富公司受託執行證券買賣契約義務並無關聯，況證券商負責人與業務人員管理規則第十八條規定之業務，依同法第二條第二項規定係指有價證券之買賣開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管，客戶之集保存摺、印鑑或一般銀行存摺、印鑑之保管並不包括在內，且屬非法行為，故營業員保管原告系爭存款帳戶印鑑、存摺自不得認係關於被告元富公司債之履行行為，被告丁○○保管系爭存款帳戶印鑑、存摺時，未經原告授權擅自取款，應屬侵權行為，非可認係被告元富公司之使用人關於債之履行之故意行為，而命被告元富公司與自己之故意負同一責任。縱認證券公司業務員保管客戶印鑑、存摺為廣義受託買賣證券契約之履行行為，被告元富公司亦非不得依民法第二百二十四條後段規定，以特約及前開聲明書排除其責任。次以，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條第一項固有證券商受僱人到外執行業務，及在本公司市場所為之一切行為，證券商應負完全責任之規定，並經被告元富公司與原告約定為其委託買賣證券受託契約之一部分，惟其既以上揭聲明書之特約排除被告元富公司就原告因將其印鑑、存摺交由營業員保管所生損害之賠償責任，原告亦不得再主張被告元富公司就被告丁○○盜領系爭存款帳戶款項之行為負同一責任。
㈤次按債務不履行乃債務人不依債務本旨為給付之謂，被告元富公司依其與原告間
之委託買賣證券受託契約所負給付義務，乃依原告指示在證券交易所市場內買賣證券、交付證券、股款等為給付內容，至其對營業員之監督管理，則屬民法第一百八十八條僱用人連帶責任之範疇，並非依委託買賣證券受託契約本身所生之給付義務，原告主張：被告元富公司默許營業員保管客戶之存摺、印鑑，對於被告丁○○違反九十二年二月二十一日修正前證券商負責人與業務人員管理規則相關規定之不法行為，竟未能察覺或予制止，顯已違反善良管理人之注意義務等語，然原告所指，咸屬被告元富公司基於僱用人身分對於其受僱人之監督義務，與其依本件委託買賣證券受託契約負擔之契約義務有間，原告以被告元富公司未盡監督營業員之責，遽指被告元富公司違反其依委託買賣證券受託契約應盡之善良管理人注意義務，即非有據。
㈥至原告主張：被告丁○○未依原告指示下單交易，而以手寫或公司空白表格繕打
不實之交易紀錄向原告謊報成交，因被告元富公司未依約按時寄發對帳單，並妥善管理其空白表單，致原告誤信為真陸續將股款匯入系爭存款帳戶，而遭被告丁○○盜領等語，經查：
⒈被告丁○○擔任被告元富公司證券營業員期間，向原告回報之部分成交情況，與
被告元富公司之臨時對帳單並不相符，固有原告所提被告丁○○手寫或繕打之對帳單及被告元富公司臨時對帳單附卷可資參照，惟依原告自行整理被告丁○○手寫交易紀錄與臨時對帳單不符之處（見第一卷第二百十七頁至第二百二十三頁），原告主張被告丁○○偽造之交易紀錄計有融資賣出四十三筆、融資買進四十三筆、融券賣出九筆、融券買進四筆、現券賣出三筆、現券買進一筆、當軋賣出十二筆、當軋買進十四筆、當沖賣出七筆、當沖買進四筆，查融資賣出證券，客戶應收金額為賣出股票價金扣除交易稅、手續費及融資利息之金額，融券買進部分，客戶應收金額為融券擔保品加計融券保證金、融券擔保利息、融券保證金利息後，扣除買進成交金額及手續費後之金額，至資券相抵則係投資人同日融資買進與融券賣出同種有價證券，就相等數額部分予以相抵，僅就其餘額部分辦理交割，如為當日沖銷則係投資人於同一日採用融資買進及融券賣出，資券相抵，以融資方式進行證券交易者，若因融資股票跌幅過鉅，使融資授信維持率低於一定比例時，投資人即須於二日內追繳，否則券商將於市場上拋售該股票，易言之，投資人從事融資證券交易，並非於買進時即負繳納股款義務，需否繳款端看其融資授信維持率之高低，至融券交易或當日沖銷、當軋，則須視其買進賣出之價差而定，且以前揭原告自行整理之對照紀錄觀之，被告丁○○回報之當沖、當軋交易，幾為低價買進高價賣出，呈現獲利情形，原告並無繳款之必要，是則原告雖提出與被告元富公司臨時對帳單不符之被告丁○○回報成交紀錄，惟並未證明其如何陷於須為繳款之錯誤，諸如被告丁○○回報之交易顯示其融資授信維持率低於一定比例須予追繳避免斷頭等情，故原告關於被告丁○○以手寫或使用被告元富公司之空白表單繕打不實對帳單向原告回報成交資料，使原告陷於錯誤而匯款進入系爭存款帳戶之主張，非無可疑。
⒉況原告主張：被告丁○○以不實對帳單向原告謊報成交，使原告信以為真將股款
匯入系爭存款帳戶後遭被告丁○○盜領等語，依原告主張之事實，其所受損害乃被告丁○○藉保管系爭款帳戶印鑑、存摺之機會，未經原告授權擅自領取該帳戶內之款項所致，與被告丁○○回報不實交易資料及被告元富公司就其空白表單之管理有無疏失、是否按時寄發對帳單之事實，並無直接及相當之因果關係，原告亦未能證明被告元富公司共同或協助被告丁○○偽造集保存摺紀錄（即原證十三），況被告丁○○復係因原告之交付而占有其銀行之存摺、印鑑，依前揭聲明書之約定，原告因此所受損害，本應自負其責，自不得再執前詞指摘被告元富公司未盡善良管理人之注意義務。
七、綜上所述，本件被告丁○○、庚○○就被告丁○○擔任被告元富公司營業員執行原告證券買賣業務所衍生糾紛，業於八十六年九月二十三日成立和解契約，承諾於八十六年十月八日前給付原告一千一百六十萬元，扣除原告因前開強制執行程序受償之五百四十五日遲延利息，尚有一千一百六十萬元及自八十七年四月七日起之遲延利息未償，至被告元富公司部分，原告並未證明被告丁○○有盜賣附表所示股票之事實，且依原告之主張，其所受損害乃被告丁○○藉保管原告系爭存款帳戶之印鑑存摺，擅自領取帳戶內款項所致，此部分原告早已簽立聲明書承諾倘將其一般銀行與集保公司存摺、印章交付營業員保管，就所受損害願自負其責，猶自行將系爭存款帳戶印鑑、存摺交付被告丁○○保管，自不得再依民法第二百二十四條前段、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條第一項規定，主張被告元富公司負有債務不履行損害賠償之責，至民法第一百八十八條所定僱用人對受僱人之監督義務，與債務不履行之規範目的、構成要件、法律效果及適用範圍均不相同，不容混淆，原告以被告元富公司未盡對被告丁○○之監督義務認被告元富公司有違反其委託買賣證券受託契約之受託人善良管理人注意義務，即非有據，從而，原告依和解契約之法律關係請求被告丁○○給付原告一千一百三十萬元，被告庚○○應給付原告一千一百三十萬元，及均自八十七年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如被告丁○○、庚○○中任一人已為給付，另一被告即免給付義務為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回，另原告依行紀之法律關係及民法第二百二十四條、第五百七十七條準用第五百四十四條規定，請求被告元富公司給付原告一千一百三十萬元，及自八十六年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，則無理由，應予駁回。
八、原告及被告丁○○、庚○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如
主文。中華民國九十三年七月十三日
臺灣板橋地法院民事第二庭
審判長法官林玫君
法官鍾啟煌法官廖怡貞右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月十三日
法院書記官郭南宏