最高法院98年度台上字第1542號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1542號刑事判決

裁判日期：民國98年03月26日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五四二號上訴人甲○○選任辯護人 黃銘照 律師
鍾永盛 律師 吳偉豪 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第二二六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五三一、一六六七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，而觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。至於刑法修正後則刪除有關連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰。本件依原判決事實欄記載，李○源與林○鸞假上訴人女兒 彌月 送禮名義，於民國九十四年五月九日晚上七時五十四分許，由李○源在台北市○○○路○段○○○巷上訴人住處附近巷口之檳榔攤旁，交付新台幣（下同）二萬元賄款及價值六百元之鹹魚一箱予上訴人。上訴人明知李○源交付賄款之目的，無非要求儘少查報取締「 八妹 工作室」或遇臨檢能事先通知避免遭取締，而具有相當對價關係，竟基於對於違背職務之行為，收受賄賂、洩漏國防以外應祕密消息及包庇他人犯圖利使人為性交罪之犯意而予收受，並達成於每月十日左右交付賄款之默契。隨後自九十四年六月十日起至九十六年二月八日止，由林○鸞以白色信封袋準備賄款二萬元，再由上訴人持至「侯美國茶坊」、台北市○○○路與南京東路口之玉山銀行附近、捷運中山站、捷運雙連站及台北市○○區○○街○○○號「大正禮儀社」等處親自交予上訴人收受，或由李○源持至「大正禮儀社」寄交予上訴人之不知情友人劉○偉轉交之方式，於每月十日左右，交付二萬元賄款予上訴人，合計交付賄款共四十四萬元，並於上開交付賄款期間內，另交付 高山茶 一斤予上訴人共二次。上訴人於收賄後，除未依法據實查緝「八妹工作室」應召站而違背其職務外，並明知警員職司查緝犯罪、維護治安之責任，對於警方臨檢或擴大臨檢之消息屬行政上應保密之消息，不得任意洩漏，因任職中山一派出所而獲悉實施臨檢或擴大臨檢之時間，竟於收賄期間之九十五年三月十三日、五月二十二日、十月二十七日之前某日，以面告或其他不詳方式，通知李○源、林○鸞或該應召站之受僱人許○卿休息，洩漏中山一派出所計劃於九十五年三月十三日、五月二十三日、十月二十七日，對台北市○○○路○○○號大樓實施臨檢或擴大臨檢之消息，使「八妹工作室」得以停止營業而迴避查緝，以此方式包庇李○源、林○鸞順利經營色情應召站等情。依此事實之記載，上訴人並非與李○源與林○鸞自始期約四十四萬元賄款後，分次收受賄款，且上訴人於主觀上有一個概括之犯意，在客觀上，其先後之收受價值六百元之鹹魚、收受之賄款每次二萬元，前後二十二次及收受高山茶二次，每次一斤之行為，以及於收賄期間之九十五年三月十三日、五月二十二日、十月二十七日之前某日，洩漏中山一派出所計劃對台北市○○○路○○○號大樓實施臨檢或擴大臨檢之消息，使李○源與林○鸞經營之「八妹工作室」得以停止營業而迴避查緝，以此方式包庇李○源、林○鸞順利經營色情應召站等行為，上訴人係逐次實施，侵害數個同性質之國家法益，而每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，而非同時，在刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，且構成要件均屬相同，與接續犯之構成要件並不相符。上訴人如有上開犯行，其先後多次對於違背職務上之行為收受賄賂、公務員洩漏關於國防以外應秘密之消息、包庇他人犯圖利使人為性交罪等犯行，究竟是否係基於概括犯意為之，而應成立連續犯，抑犯意各別，應分論併罰，原審未詳查認定，僅以上訴人之行為於刑法評價上，宜各視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為予以評價較為合理，認應分別為接續犯，而各論以一罪，難謂適法。（二）審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；另法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第一百六十四條第一項分別定有明文。原判決理由說明：證人劉○偉於原審到庭作證（他問我多厚，用手比一個厚度，我不知道裡面是什麼東西，我只是說厚度有這個樣子〈用手比〉），與其於警詢陳述不符（李○源轉交之信封袋摸起來裡面感覺像紙鈔一樣，差不多有二十多張紙鈔疊起來的厚度）。劉○偉於初次警詢時較少斟酌上訴人利害關係，而上揭警詢筆錄亦經彼閱認無訛後簽名於上，可見劉○偉於警詢供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，劉○偉之警詢筆錄得作為證據。至劉○偉於原審雖陳述，第一次有轉交給上訴人，第二次放在大正禮儀社神像下面「抽屜」，沒有轉交給上訴人，然其先於警詢中坦承轉交二次信封袋予上訴人，後於檢察官訊問時，陳稱：第一次將信封袋放在「關公神像」下面，第二次才親手交給上訴人，前後矛盾，衡情上訴人常至大正禮儀社上網尋找援交線索，業據劉○偉證述在卷，顯然上訴人與劉○偉交情匪淺，則李○源委託劉○偉轉交信封袋予上訴人，劉○偉理應盡其所能達成使命而無耽誤之情，則劉○偉警詢筆錄較符常情而堪採信，其事後翻異，應係迴護上訴人之詞，要無足取等情（見原判決第四頁第七至十五行、第十頁第四至十四行）。原判決顯係採證人劉○偉於警詢時之陳述為上訴人論罪之依據。然稽諸原審九十七年十一月二十七日審判筆錄之記載，審判長就劉○偉上開相關警詢供述筆錄，並未向上訴人及其原審選任辯護人提示令其辨認，或向上訴人及其原審選任辯護人宣讀或告以要旨，即遽採該項證據為上訴人斷罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。另原審亦採用蒐證照片、 陳昱瑄 戶籍資料為上訴人論罪之憑據，但原審於審判期日，亦未踐行上開提示令其辨認或宣讀告以要旨之程序，而採該證據為上訴人斷罪資料之一，同有違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之公務員洩漏國防以外之秘密罪部分，以及不另為無罪諭知部分（見原判決理由七），基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十一日
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