裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1454號民事判決
裁判日期：民國91年08月16日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一四五四號
上訴人丁○○
己○○被上訴人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人 林錫龍 追加被告甲○○訴訟代理人 曾啟華 右當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月九日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二一六七號第一審判決提起上訴並為訴之追加及擴張，本院判決如左：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分假執行聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○○路○○○號地下房屋上方即同路四○七號房屋地板如附圖所示ａ部分面積一‧五一平方公尺及ｂ部分面積七‧○三平方公尺拆除。
被上訴人就前項房屋如附圖所示ａ部分面積一‧五一平方公尺應以鋼筋混凝土回復為樓梯口通道。
被上訴人應就第一項房屋ａ部分面積一‧五一平方公尺容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為。
其餘上訴駁回。
確認上訴人就第一項房屋如附圖所示Ａ部分面積六‧六平方公尺之樓梯口通道有通行權存在。
追加被告應將第一項房屋地板如附圖所示紅色部分面積五．○九平方公尺、藍色部分面積九．一二平方公尺拆除。
追加被告就第一項房屋如附圖所示紅色部分面積五．○九平方公尺地板應以鋼筋混凝土回復為樓梯口通道。
追加被告應將裝設於第一項房屋如附圖所示紅色部分之鐵捲門拆除，並就該紅色部分面積五．○九平方公尺不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為。
上訴人其餘追加及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔；追加訴訟費用由上訴人及追加被告負擔。
本判決第二、三、四項命被上訴人為給付部分及第七、八、九項命追加被告為給付部分，於上訴人分別以新臺幣叁拾柒萬元、新臺幣陸拾萬元為被上訴人及追加被告供擔保後，得假執行；但被上訴人丙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰捌拾叁萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人及追加被告應將坐落臺北市○○○路○○○號地下房屋（以下稱四○九號地下房屋）上方即同路四○七號房屋（以下稱四○七號房屋）地板如附圖所示Ａ部分面積六‧六平方公尺及Ｂ部分面積十六‧一五平方公尺拆除。
（三）被上訴人及追加被告就系爭四○七號房屋地板即四○九號地下房屋上方如附圖所示Ａ部分面積六‧六平方公尺應以鋼筋混凝土回復樓梯口通道。
（四）確認上訴人就前項Ａ部分面積六‧六平方公尺之樓梯口通道有通行權存在，被上訴人及追加被告應將裝設於此處之鐵捲門拆除及容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為。
（五）被上訴人自民國八十六年六月二日起、追加被告自八十八年四月二十日起，均至拆除第二項聲明所示範圍、第四項聲明所示鐵捲門部分及回復第三項聲明所示樓梯口通道之日止，按月連帶給付上訴人新臺幣（下同）二十萬元。
（六）上訴人除確認通行權存在外，其餘願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）系爭四○九號地下房屋上方如附圖所示Ａ部分之樓梯口通道六‧六平方公尺，係訴外人 黃鳳珠 於執行法院點交予伊時以鐵板封閉增建樓地板，附合而成為被上訴人所有四○七號一樓房屋地板及伊所有四○九號地下一樓房屋天花板之重要成分，無從分離，彼等就該增建樓地板部分有處分權，雖其後另改混凝土封閉之，作為店舖另行出租他人使用，並不影響因此而取得之處分權。
（二）依竣工圖所示，四○九號地下房屋有二座樓梯直通一樓：一為直通四○七號一樓房屋本件爭執所在之迴旋樓梯，可直接通往二十米寬之林森北路；另一為系爭四○九號地下房屋所在和益金銀大樓後方安全門緊急出口之樓梯乙，可與八米寬之林森北路三九九巷相通，顯見其設計上係以原有迴旋樓梯為通往林森北路對外出入之主要通道；而樓梯乙，則作為緊急避難使用，故於圖面上計算面積時，以「輔梯」稱之，此亦符合該屋登記為餐廳使用之用途。自不能因黃鳳珠於承租經營酒店時，曾於靠中央大廳後方樓梯處違法開設鐵門，直接通行一樓公共設施之服務台，通往林森北路，即謂伊亦可依同一方式通行。
（三）系爭四○七號一樓房屋之原始起造人 易正隆 及被上訴人丙○○於申請建物原始登記時，曾書立切結書，保證其室內通往地下室之門路遵照有關法規維持暢通而獲准登記，伊請求被上訴人排除侵害，僅係回復使用執照所附竣工圖之原狀，與被上訴人是否信賴其就四○七號房屋所有權登記無關。為此，伊曾申請中山地政事務所更正被上訴人所有四○七號一樓房屋之用途為「公共樓梯」及塗銷產權專用登記，固經該所、臺北市政府分別駁回處分及訴願，惟經再訴願，內政部再訴願決定書理由載明「竣工圖所繪四○七號戶內之樓梯，確為供四○九號地下一樓餐廳之用」。此外，追加被告不服臺北市政府工務局限期其拆除系爭四○七號房屋封閉樓地板之回復原狀訴願案件中，該局亦明白表示「該輔梯僅供系爭四○七號一樓及四○九號地下一樓互通」，益證被上訴人封閉樓地板之行為，實屬違反使用執照所附竣工圖之設計。
（四）被上訴人事前同意或事後默許黃鳳珠違反建築法第七十七條第一項、第七十三條規定之結果，已嚴重影響伊對系爭四○九號地下房屋所有權之行使，及利用前述樓梯通行主要道路林森北路之權利，其顯有故意、過失，故伊不論依民法第七百六十七條、第八百條、第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項規定，均得本於所有權及通行權排除侵害，請求被上訴人將系爭四○九號地下房屋上方（即系爭四○七號一樓房屋地板）如附圖所示Ａ部分面積六‧六平方公尺及Ｂ部分面積十六‧一五平方公尺拆除。另依民法第一百八十五條規定，請求被上訴人連帶賠償伊自取得權利移轉證書之日即八十六年六月二日起，因不能使用該屋，所受相當於房屋租金之損害，參酌黃鳳珠提出之租約顯示原所有人儂特利公司於七十八年十一月出租系爭四○九號地下房屋予第三人時，即收取每月租金十五萬元，嗣於八十三年十一月出租其一半面積予黃鳳珠時，亦收取同一租金，及黃鳳珠承租四○七號房屋之租金為每月五萬元等情，被上訴人應連帶賠償所受相當於租金之損害每月二十萬元。
（五）被上訴人亦因違反前揭建築法條之規定，負有依使用執照回復原狀之義務，伊除得請求被上訴人將增設之樓地板拆除外，且有請求就前開樓梯口通道確認有通行權存在，並命被上訴人以鋼筋混凝土回復該通道，拆除現已裝設之鐵捲門及應容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用行為之必要。否則被上訴人縱將前述障礙物拆除，如仍未回復原有之樓梯口通道，且以其他方法阻撓伊之通行，仍難達通行使用之目的。
（六）本件訴訟繫屬後之八十八年四月二十日，被上訴人雖將系爭四○七號房屋之所有權移轉登記予甲○○，然依民事訴訟法第二百五十四條第一項當事人恆定原則規定，於本訴訟並無影響，且因上訴人所主張之民法第七百六十七條、第八百條規定，俱屬物權法律關係，具有對世效力與直接支配物之效力，故於判決確定後，依民事訴訟法第四百零一條第一項規定，對於被上訴人、甲○○或其繼受人，亦有效力。惟為臻明確，伊乃追加甲○○為共同被告，依民法第七百六十七條、第八百條、第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條規定，本於與被上訴人同一之原因法律關係及基礎事實對追加被告為請求，並請求追加被告取得系爭四○七號房屋所有權之日即八十八年四月二十日起至其與被上訴人拆除第二項聲明所示範圍、第四項聲明所示鐵捲門部分及回復第三項聲明所示樓梯口通道之日止，與被上訴人按月連帶給付上訴人二十萬元。
（七）如聲明第三項所示之樓梯口通道，乃系爭房屋使用執照所附峻工圖原有之設施（系爭房屋主要建材係鋼筋混凝土造，此有第一審卷所附建物登記謄本記載主要建材欄可稽），嗣遭被上訴人、追加被告任意破壞封閉，伊無從通行使用，則伊不論本於所有權或通行權之作用，請求彼等排除侵害，彼等所負回復原狀之義務，依民法第二百十三條第一項規定，自包含以鋼筋混凝土回復該樓梯口通道。又依常情而論，該鋼筋混凝土之封閉，如非被上訴人或追加被告封閉，亦必得其同意，第三人始敢為之，則其縱非被上訴人或被告所封閉，彼等事前既知情且同意，或事後默認並不予制止、拆除，甚至出租他人使用坐收租金，被上訴人及追加被告就該侵害伊所有四○九號地下房屋所有權及通行權存在，如上訴聲明第二項所示樓地板之封閉，與行為人間自屬共同侵權行為人，伊依民法第七百六十七條、第八百條及第一百八十五條第一項前段規定，自得請求彼等共同排除侵害，回復原狀。又縱無從認定該封閉之混凝土確係何人所為，然被上訴人及追加之被告仍有共同危險行為，則依民法第一百八十五條第一項後段共同危險行為及第七百六十七條、第八百條規定，既侵害伊利用峻工圖所繪戶內樓梯通行林森北路之權利，及對系爭四○九號地下房屋所有權，彼等亦負有共同排除侵害，回復原狀之義務。
（八）雖黃鳳珠證稱系爭四○七號及四○九號地下房屋上下樓層間封閉之鐵板，事後係遭四○七號房屋現承租人改以混凝土封閉云云，惟伊對此否認。縱認為真正，但該部分不論係何人以何種材質封閉，增建樓地板，均因附合而成為系爭四○七號房屋之樓地板，及四○九號地下房屋天花板之一部分，起訴時四○七號房屋所有人之被上訴人、追加被告甲○○就該部分有處分權，並妨害上訴人之所有權及通行權，伊依前開規定請求排除侵害，並請求彼等連帶賠償損害。
（九）被上訴人及追加被告自本件訴訟起訴時起迄今，均拒絕依另案高等行政法院判決回復原狀意旨，按峻工圖內容為回復，並履行原始起造人所立切結保證維持通路暢通之義務，顯然否認上訴人之通行權，依民法第八百條第一項規定，上訴人就聲明第四項，自亦有確認之利益及提起確認訴訟之必要。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：內政部再訴願決定書、臺北市政府工務局函、臺北市政府訴願決定書、切結書、租賃契約、地價謄本、臺北市稅捐稽徵處中南分處函各一份、系爭四○九號地下房屋稅單、竣工圖、臺北高等行政法院判決各二份、相片二張為證，並聲請囑託臺北市中山地政事務所（以下稱中山地政事務所）測量並繪製複丈成果圖。
乙、被上訴人及追加被告方面：追加被告未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序期日到場，所為聲明陳述如左：
一、聲明：追加之訴駁回。
二、陳述：上訴人主張之出入情形並不實在。被上訴人乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場所為聲明陳述及被上訴人丙○○聲明陳述如左：
一、聲明：
（一）駁回上訴及追加之訴。
（二）如受不利判決，丙○○願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）伊不同意上訴人為本案訴訟標的之追加，又系爭四○七號一樓房屋房屋現已出售並交付甲○○，伊已非本件標的之所有權人，亦不同意上訴人追加甲○○為被告。
（二）按土地登記簿記載，系爭四○七號一樓房屋樓板僅是平面地板而無另開樓梯之設計，上訴人自法院標買四○九號地下房屋之範圍，不及於四○七號房屋及樓梯部分，且當時已無迴旋樓梯存在，上訴人不得要求伊設置樓梯及主張有通行權存在，況拆除樓梯封閉四○七號房屋地板係黃鳳珠所為，與伊無關。
（三）伊並無侵害或占有上訴人之物，亦非行為人，更無與人為共同侵權，何來上訴聲明第二項拆除與賠償之義務？上訴人主張連帶之依據亦未見舉證。
（四）伊已非系爭四○七號房屋所有權人，無法處分該建物，法院不得依上訴聲明第三項課予伊無權源之義務，又伊並非行為人或鐵捲門所有人，亦無拆除之權。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權勘驗現場、訊問證人 周明輝 、黃鳳珠，及調閱臺北市政府工務局七一使字第○五五八號使用執照全卷及臺灣臺北地方法院八十五年度執字第一四七○九號、八十七年度易字第二三二二號卷宗。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人乙○○未於最後言詞辯論期日到場，追加被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺抗字第二號）。本件上訴人於原審主張：被上訴人以鐵板於系爭四○七號房屋樓梯出入口增建如附圖ａ及ｂ部分（即原判決附圖所示Ａ部分）之樓地板，並將之封閉，該部分為伊所有四○九號地下房屋之主要通路，原作為樓梯出入口使用，妨礙伊對於四○九號地下房屋所有權之行使，依民法第七百六十七條、第八百條規定，請求被上訴人將附圖ａ及ｂ部分（即原判決附圖所示Ａ部分）之鐵板地板除去，並回復原狀，以利伊通行。並依民法第一百八十四條規定，請求被上訴人應連帶賠償自八十六年十一月二十五日起至回復原狀之日止，按月以二十萬元計算之損害等語。經原審判決敗訴後，上訴人提起上訴除聲明廢棄原判決外，並聲請囑託中山地政事務所對被上訴人封閉系爭四○七號房屋樓地板之範圍測量繪製複丈成果圖後，主張：如附圖所示Ａ、Ｂ部分已妨礙四○九號地下房屋之所有權及通行權，依民法第七百六十七條、第八百條、第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項規定，請求排除侵害，聲明（一）被上訴人應將系爭四○七號房屋地板如附圖所示Ａ、Ｂ部分拆除。
又如附圖Ａ部分，伊有通行權存在，被上訴人拆除樓梯口通道、封閉樓地板、裝設鐵捲門妨礙伊之通行權及所有權，（二）被上訴人就附圖所示Ａ部分應以鋼筋混凝土回復樓梯口通道。（三）確認伊就前開Ａ部分之樓梯口通道有通行權存在，被上訴人應將裝設於此處之鐵捲門拆除及容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為。另依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，請求（四）被上訴人自八十六年六月二日起至拆除前開第一項聲明所示範圍、第三項聲明所示鐵捲門部分及回復第二項聲明所示樓梯口通道之日止，按月連帶給付上訴人二十萬元（參見本院卷《一》第三○三頁、本院卷《二》第九七、九八頁）。另主張：
本件訴訟繫屬後，系爭四○七號房屋已移轉登記為甲○○所有，爰追加甲○○為被告，依同前之法律規定聲明同前（一）（二）（三）項，並請求（四）追加被告應自取得所有權之日即八十八年四月二十日起，至拆除第一項聲明所示範圍、第三項聲明所示鐵捲門部分及回復第二項聲明所示樓梯口通道之日止，按月與被上訴人連帶給付二十萬元。上訴人先後二請求，就被上訴人而言，係擴張如附圖紅色部分及藍色部分之請求並為訴訟標的之追加，而原審已判決如附圖ａ、ｂ部分則係追加前開（一）項聲明之訴訟標的民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項、（二）項聲明附圖ａ部分民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項之訴訟標的、（三）項聲明附圖ａ部分確認通行權及依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項請求該部分容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為等，另（四）項聲明則係擴張請求自八十六年六月二日起至同年十一月二十四日止之損害金請求，並追加民法第一百八十五條之訴訟標的。至如附圖所示ａ部分本於民法第七百六十七條、第八百條規定為前開（二）回復樓梯口通道、（三）容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用行為應認在原審聲明「回復原狀，以利原告通行」之範圍內，非屬追加。另就甲○○部分之請求，除另以裁定駁回者外，則屬訴之追加。
是上訴人除上開擴張本無需得被上訴人同意外，其餘追加部分或屬擴大請求拆除及回復原狀面積，或屬對現所有人之追加，及上訴人之系爭四○九號地下房屋對如附圖Ａ部分有無通行權之確認，其主要爭點仍與原審審理系爭四○九號地下房屋得否利用系爭四○七號房屋如附圖所示ａ及ｂ部分為通行，及該部分之樓地板是否侵害上訴人系爭四○九號地下房屋所有權一節相同，而上訴人追加請求確認通行權部分與系爭四○九號房屋所有權有無受侵害有其關連性，且得援用原請求之訴訟資料及證據，一併審理。是上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，自無庸得被上訴人之同意，應准上訴人為訴之追加，併予敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：伊於八十八年六月二日自臺灣臺北地方法院共同標得系爭四○九號地下房屋，斯時通往該房屋之樓梯出入口，設置於被上訴人共有之系爭四○七號一樓，今該四○七號一樓樓梯出入口如附圖ａ及ｂ部分遭增建樓地板而封閉，依使用執照之竣工圖所示，該封閉部分本非四○七號房屋之樓地板，而係作為四○九號房屋樓梯出入口使用，是該封閉部分已妨礙伊對於系爭四○九號房屋所有權之行使等情，依民法第七百六十七條、第八百條規定，求為命被上訴人將附圖ａ及ｂ部分之地板除去，並將附圖ａ部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道、及就此部分容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為，及依民法第一百八十四條規定，命被上訴人連帶賠償自八十六年十一月二十五日起至回復原狀之日止，按月以二十萬元計算損害之判決，另於本院為訴之追加及擴張，又追加甲○○為被告，其聲明詳如程序方面理由二所述（上訴人於原審關於如附圖ｂ部分回復原狀，以利伊通行之請求，經原審判決敗訴，未據其上訴聲明不服）。
二、被上訴人則以：伊原為系爭四○七號房屋所有人，嗣於原審訴訟繫屬中之八十八年四月二十日將房屋所有權移轉登記予甲○○，四○七號房屋如附圖Ａ、Ｂ部分係訴外人黃鳳珠所封閉，非伊所為，上訴人要求伊除去，殊屬有誤。又系爭四○九號地下房屋另有出口，並無非使用四○七號房屋正中宅門否則無從通行出外之情形，伊既已非系爭四○七號房屋所有權人，無法處分該建物，亦無侵害或占有上訴人房屋，更非封閉樓地板之行為人，上訴人對伊之請求，均無理由；追加被告則以上訴人主張之通行出入情形並不實在等語，資為抗辯。
三、查系爭四○七號房屋於七十三年八月二十三日由被上訴人丙○○與訴外人易正隆辦理第一次保存登記，應有部分分別為四分之一、四分之三，七十六年一月二十日易正隆將其應有部分移轉登記予被上訴人乙○○，八十八年四月二十日被上訴人將全部所有權移轉登記予追加被告；而系爭四○九號房屋則係於七十三年八月二十三日由訴外人易正隆辦理所有權保存登記，七十七年四月十七日移轉訴外人儂特利有限公司，上訴人於八十六年六月二日自臺灣臺北地方法院民事執行處共同拍賣標得，取得權利移轉證書迄今等事實，為兩造所不爭，復有權利移轉證書、建物登記簿謄本等件附卷為證，並經本院調閱原法院八十五年度執玄字第一四七○九號執行卷宗，審核無誤，堪信為真實。
四、上訴人主張：伊所共有之四○九號地下房屋，依竣工圖所示，本有樓梯通往系爭四○七號房屋，樓梯開口位於系爭四○七號房屋如附圖所示Ａ及Ｂ部分，詎該等部分已遭增建樓板封閉，侵害伊系爭四○九號房屋之所有權及通行權，伊拍賣取得四○九號房屋時，被上訴人為系爭四○七號房屋之共有人，嗣於原審審理中將該房屋移轉登記予追加被告，被上訴人及追加被告均負有如聲明第二至第五項之給付義務及賠償義務，又因被上訴人及追加被告否認伊對附圖所示Ａ部分樓梯通道口之通行權，爰併同確認之等情，已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
茲分別就被上訴人及追加被告之請求分述如下：
（一）被上訴人方面：
１、上訴人主張：系爭四○九號地下房屋樓梯上方如複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分，因增建樓地板，已附合成系爭四○七號房屋之部分，該等部分妨害伊四○九號地下房屋之所有權及通行權，伊得依民法第七百六十七條、第八百條、第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項規定，請求被上訴人將該Ａ、Ｂ部分拆除、Ａ部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道、將裝設於此處之鐵捲門拆除及容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為，另確認伊就前項Ａ部分之樓梯口通道有通行權存在，被上訴人應將裝設於此處之鐵捲門拆除及容忍且不得妨礙或阻撓伊為通行使用之行為等情。經查：
①按數人區分一建築物，而各有其一部者，其一部分之所有人，有使用他人正中
宅門之必要者，得使用之，民法第八百條定有明文。而該條所謂「數人區分一建築物而各有其一部者」之情形而言，樓房之分層所有，即屬該條所揭情形之一種，其正中宅門雖非共同部分，仍有該條之適用。至該條所謂有使用他人正中宅門之必要者，係指依客觀事實有使用之必要者而言（最高法院五十二年臺上字第一○五六號）。
②次查，系爭四○九號地下房屋與系爭四○七號房屋為前開使用執照所載「和益
金銀大樓」之地下一樓及一樓之特定部分，該大樓為地下二樓、地上十二樓之建物，各層區分數個特定單位，每特定單位具有構造上之獨立性，得為獨立建築物使用，並編有門牌號碼，應屬區分所有建築物。依臺北市政府工務局核發之七一使字第○五五八號使用執照所附峻工圖顯示，上訴人買受之系爭四○九號地下房屋於起造完成時，原有輔梯乙座通往系爭四○七號房屋如附圖Ａ部分之樓梯口通道一．五公尺×四．四公尺，該開口面臨林森北路，而系爭四○七號房屋原始起造人易正隆、被上訴人丙○○於申辦建物所有權第一次測量及登記，檢附前開使用執照及竣工圖等證明文件辦理時，曾檢附切結書保證其室內通往地下室（即系爭四○九號地下房屋）之門路願遵照有關法規規定維持暢通等語，有使用執照、使用執照申請書及竣工圖、切結書等件附卷可證。
③復查，系爭四○九號地下房屋依竣工圖所示，除前開輔梯得直通地上一層外，
尚有一直通樓梯乙出入五常街（現改為林森北路三九九巷），復有另一樓梯甲通行至地面層，被上訴人雖抗辯，上訴人得依該樓梯甲、乙通行至地面層，無需利用前開輔梯通往系爭四○七號房屋云云。然為上訴人所否認，姑不論上訴人之否認是否可採，縱如臺北高等行政法院八十八年度訴字第三四四號判決認定：「經查四○九號一樓原有二樓梯通道通往地面，一為大樓中央大廳後邊樓梯（現四○九號地下一樓樓層與樓梯通道處係封閉，即前述樓梯甲），一為地下一樓變電箱附近之樓梯（可通往五常街即現之林森北路三九九巷，設有門禁並上鎖，即前述樓梯乙）．．是四○九號地下一樓本有符合建築技術規則及相關建築法規之二樓梯通道，無庸經四○七號一樓通往地面．．」等語，惟系爭四○九號房屋竣工圖載為「餐廳」，第一次保存登記之登記簿謄本亦記載主要用途為「餐廳」，而該處直通地上一層之樓梯除系爭輔梯直接面臨繁華熱鬧之主要道路林森北路外，其餘二者或通往車輛往來便利不如林森北路之巷道，或需經由大樓之中央大廳後邊樓梯，再經由大廳出入林森北路，均不如前述輔梯直通林森北路為便利，而系爭四○七號之原始起造人為易正隆，另四○九號地下房屋之原起造人為易正隆及被上訴人丙○○，其二人在申請該房屋第一次所有權登記時，書立切結書保證該室內通往地下室（即系爭四○九號地下房屋）之門路，願遵照有關法規之規定維持暢通，揆其意在系爭四○九號地下房屋既作餐廳使用，本需靠地利吸引消費者，且如依竣工圖所示如附圖Ａ、Ｂ部分與一樓部分四周以牆區隔，可自成一獨立區域，而經由系爭四○七號一樓之系爭輔梯出入繁華熱鬧之林森北路顯較由該棟大樓中央大廳右後邊樓梯出入，或由前述樓梯乙出入林森北路三九九巷，對系爭四○九號地下房屋作為餐廳之使用價值有提高之效果，足認系爭二房屋於辦理所有權登記時，利用系爭輔梯出入四○七號房屋，已成為四○九號地下房屋使用價值之一部分，此由證人黃鳳珠證稱：「（四○九號地下房屋）．．我差不多承租了十年，我是在七十八年開始承租做生意的，一開始租是分開兩個房東兩個契約，但是我一開始的時候就是兩個房子同時間一起租的，一直到後來都是一起租的，沒有變更過，．．我一開始承租的時候是頂前手做撞球場的店，撞球場也是向兩個房東承租，我就是頂他的店也是續他的約向兩個房東承租。因為要門面好看，所以一定要連同四○七號一起租．．」等語可明，是除去系爭輔梯出入四○七號一樓房屋，即便有前開樓梯甲、乙可為通行，惟此時四○九號地下房屋之使用價值即有減損，非處於該屋於原始登記時之圓滿使用狀態，依前揭民法第八百條規定，應認為滿足該房屋之使用，客觀事實仍有使用系爭輔梯通達系爭四○七號房屋如竣工圖之樓梯口通道之必要。
④又查，系爭輔梯於訴外人黃鳳珠前承租系爭四○九號地下及四○七號房屋時，
改建為略帶弧型之樓梯，嗣於八十六年九月二十五日執行法院就上訴人拍得之四○七房屋實施點交時，以鐵板封閉等情，業據證人黃鳳珠證述屬實，而本院於現場履勘時，該輔梯之空間及通道口已遭封閉成為四○七號樓地板，另設有鐵捲門（於附圖所示Ａ部分之甲乙連線處），有勘驗筆錄可稽（參見本院卷《一》第五六頁）。證人黃鳳珠並證稱：「．．一開始的時候就是兩個房子同時間一起租的，一直到後來都是一起租的，沒有變更過，後來四○九地下室被拍賣掉了，我當時還是繼續在那裡作，但是法院通知要強制執行．．執行點交當天因為我來不及用鋼筋混凝土封閉，所以就用鐵板封閉，當時我本來想要將樓梯拆掉，但是買樓下的人不讓我拆，所以我就簡單用鐵板封起來。封鐵板之後我就沒有再動作該部分，但是樓下的人在晚上雇鐵工將我的鐵板鑽洞要工人將鐵板掀起來．．然後就一直沒有動那塊鐵板，那段時間我也沒有辦法做生意，後來我就走了．．點交之後大概一年多，四○七號房東才又將四○七號租出去，租出去之後我有看到後來租的姓葉的人將鐵板部分改鋪目前的水泥地板．．目前的水泥地板是連我原來貼大理石的那一塊都拿掉，整個重新砌成的」「法官問：之前作為門面樓梯的部分為何部份？後來封鐵板為何部分？（提示竣工圖予證人黃鳳珠）答：我做生意的時候門面是從騎樓到樓梯口間我有在進樓梯的部分留一塊大理石通道連接下樓的樓梯，除了樓梯口通道還有樓梯的範圍之外，其餘四○七號部分整個都是空的。我封的鐵板部份就是是從竣工圖上所示寬一五○、長五一七整塊面積的部分，包括貼大理石通道在內。」等語，經囑託中山地政事務所測量結果，原輔梯之樓梯口通道已成為樓地板面積如附圖所示Ａ部分六‧六平方公尺，而原輔梯與樓梯口通道間之水平空間成為樓地板面積如附圖所示Ｂ部分十六‧一五平方公尺，有複丈成果圖可證。
⑤再按，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟並無影響
，民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言。本件上訴人於原審主張依民法第七百六十七條、第八百條規定，請求被上訴人本於系爭四○七號房屋所有人之資格將建於伊所有四○九號房屋之樓梯上方，即四○七號房屋如附圖所示ａ及ｂ部分之鐵板地板除去，並回復原狀，以利伊通行等情。嗣於原審訴訟進行中，被上訴人雖將系爭四○七號房屋移轉登記予訴外人甲○○所有，惟依首揭當事人恆定原則，被上訴人為前開訴訟標的之法律關係並不受影響，被上訴人辯稱：彼等現已非所有權人，無權為前開行為云云，實無足採。查上訴人所有四○七號房屋如附圖ａ及ｂ部分現已遭封閉附合成四○七號樓地板，致上訴人所有四○九號地下房屋依前開民法第八百條規定得通請求通行之權利無法行使，進而使四○九號地下房屋所有權之使用無法達於圓滿狀態，當亦侵害上訴人之所有權，為回復該四○九號地下房屋之圓滿使用，除將該樓地板排除外，尚須回復原輔梯通往系爭四○七號房屋樓梯口通道一．五公尺×四．四公尺，查系爭房屋依登記簿謄本所示為鋼筋混凝土構造，其恢復自亦應以鋼筋混凝土為之，則上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將該ａ及ｂ部分地板拆除、ａ部分以鋼筋混凝土回復為樓梯口通道，及就ａ部分容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為（後二者在原審起訴「回復原狀，以利通行」之範圍），洵屬有據，應予准許。此部分既均准許，上訴人其餘關於此部分之請求權基礎，即無庸再予論列。
⑥次查，上訴人於本院為訴之擴張及追加，本於民法第七百六十七條、第八百條
、第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項規定，請求被上訴人將系爭四○七號房屋地板如附圖所示紅色及藍色部分拆除、將紅色部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道、將裝設於紅色部分之鐵捲門拆除及就該紅色部分容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為。但查，上訴人係於本院擴張前開聲明及追加訴訟標的，惟系爭四○七號房屋已於原審移轉登記予甲○○，前開擴張及追加部分不生當事人恆定之效力，是上訴人於本院為訴之擴張及追加時，被上訴人對系爭四○七號房屋如附圖紅色及藍色部分部分已無所有權，更無處分權存在，是上訴人本於民法第七百六十七條、第八百條規定請求被上訴人為前開部分之拆除、回復樓梯口通道及容忍通行等行為，均因被上訴人對該部分無處分權而無理由。至上訴人主張：系爭四○七號房屋究為何人將訴外人黃鳳珠原封閉之鐵板拆除，改以混凝土為之，固有爭議惟依常情而論，該鋼筋混凝土之封閉，如非被上訴人封閉，亦必得其同意，第三人始敢為之，則縱非被上訴人所封閉，彼等事前既知情且同意，或事後默認並不予制止、拆除，甚至承租他人使用坐收租金，與行為人間屬共同侵權行為人，伊依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，自得請求彼等為前開排除侵害及回復原狀、容忍通行等。且縱無從認定該封閉之混凝土確係何人所為，然被上訴人仍有共同危險行為（即彼等均有為該等行為之重大嫌疑及危險），依民法第一百八十五條第一項後段規定，亦得請求之。但查，系爭四○七號房屋如附圖紅色及藍色部分之樓地板，已為被上訴人否認為其所封閉，依證人黃鳳珠之前開證言，是在伊離開後之承租人所為，亦不能證明被上訴人為之，該行為人既為第三人，上訴人並未舉證證明被上訴人事前知情且同意其為之，僅以被上訴人事後沈默，即認被上訴人為同法第一百八十五條第一項前段之共同行為人，實非可採。況該第三人所為究係在被上訴人將系爭四○七號房屋移轉登記予甲○○之前或之後，上訴人是否有予以阻止或拆除之義務，均未見上訴人證明，亦不得以被上訴人未為該等行為，而謂彼等為共同行為人。再上訴人主張被上訴人有為封閉混凝土之重大嫌疑及危險，而認被上訴人構成共同危險行為，亦未見其提出所憑之依據，則其本於民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項規定，為前開排除侵害及回復原狀之請求，亦無所據。另上訴人主張：該等部分遭封閉，已違反建築法第七十七條、第七十三條等保護他人之法律，被上訴人依民法第一百八十四條第二項規定，亦負有將附圖所示紅色及藍色部分拆除、將紅色部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道、將裝設於紅色部分之鐵捲門拆除及容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為云云。但查，該等部分之封閉並不能證明被上訴人所為，則被上訴人並無違背保護他人法律之行為存在，當不構民法第一百八十四條第二項之侵權行為。
２、上訴人復追加本於民法第八百條規定請求確認對系爭四○七號房屋如附圖Ａ部分面積六‧六平方公尺之樓梯口通道有通行權存在。按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確定判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者，即為存在。上訴人於本院對被上訴人追加上開確認之訴，雖斯時被上訴人對系爭四○七號房屋如附圖Ａ部分已無所有權，惟被上訴人自本件訴訟起訴時起，始終否認上訴人得利用四○七號房屋如附圖Ａ部分之樓梯口通道通行，而其移轉登記予甲○○之房屋，是否繼受被上訴人容忍上訴人通行之義務，事關上訴人對甲○○請求通行之准否，則上訴人對系爭四○七房屋有無通行權，因被上訴人爭執，得以對被上訴人之確認判決除去，應認上訴人得對被上訴人提起本件確認之訴。如前所述，為滿足系爭四○九號地下房屋之圓滿使用狀態，依民法第八百條規定，可認上訴人所有該房屋客觀上有使用系爭輔梯通達系爭四○七號房屋如竣工圖一．五公尺×四．四公尺之樓梯口通道（即附圖Ａ部分面積六‧六平方公尺）從而，上訴人本於該條規定請求確認對四○七號房屋該等部分有通行權存在，應有理由。
（二）追加被告方面：
１、上訴人主張：系爭四○九號地下房屋如附圖所示Ａ、Ｂ部分，因增建樓地板，已附合成系爭四○七號房屋之部分，該等部分妨害伊四○九號地下房屋之所有權及通行權，追加被告於本件原審審理中受讓四○七號房屋，伊自得民法第七百六十七條、第八百條、第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項規定，請求追加被告將該Ａ、Ｂ部分拆除、Ａ部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道、將裝設於此處之鐵捲門拆除及容忍且不得妨礙或阻撓伊為通行使用之行為等情（其中本於民法第七百六十七條、第八百條規定請求追加被告將如附圖ａ及ｂ部分之樓地板拆除、ａ部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道，及就ａ部分容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為，另以裁定駁回）。經查：
①追加被告於原審審理中受讓之系爭四○七號房屋如附圖紅色及藍色部分因已遭
封閉附合成該房屋樓地板，紅色部分加裝鐵捲門（即如附圖所示Ａ部分之甲乙連線處），致上訴人所有四○九號地下房屋依前開民法第八百條規定得請求通行之權利無法行使，進而侵害四○九號地下房屋之所有權，為回復該四○九號地下房屋之圓滿使用，除將該樓地板排除外，尚須回復原輔梯通往系爭四○七號房屋樓梯口，系爭房屋為鋼筋混凝土構造，其回復自亦應以鋼筋混凝土為之，已如前述，則上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求追加被告將該紅色及藍色部分地板拆除、紅色部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道，及將該處之鐵捲門拆除（即附圖所示Ａ部分甲乙連線處）、容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為，洵屬有據，應予准許。此部分既均准許，上訴人其餘關於此部分之請求權基礎，即無庸再予論列。
②上訴人主張：就如附圖ａ及ｂ部分之拆除，伊尚得依民法第一百八十四條第一
項前段、第二項、第一百八十五條第一項規定為請求云云。但查，追加被告於原審受讓之四○七號房屋如附圖ａ及ｂ部分因遭封閉成為樓地板，致侵害上訴人四○九號地下房屋之所有權及通行權，而構成侵權行為，然追加被告已於本院審理之中之九十年八月二十二日將四○七號房屋所有權移轉登記予訴外人戊○○，有登記簿謄本可證，追加被告因取得四○七號所有權而致生之侵害狀態，隨同四○七號房屋移轉第三人不復存在，追加被告已因喪失所有權而不構成侵權行為。至上訴人主張：附圖ａ及ｂ部分如非追加被告封閉，亦必得其同意，其事前既知情且同意，或事後默認並不予制止、拆除，甚至承租他人使用坐收租金，與行為人間屬共同侵權行為人，且縱無從認定該封閉之混凝土確係何人所為，追加被告仍有共同危險行為（即有為該等行為之重大嫌疑及危險），依民法第一百八十五條第一項規定，伊均得請求拆除之云云。但該等部分之樓地板，追加被告稱買受時已為如此，依證人黃鳳珠之證言，係伊離開後之承租人所為，均不能證明追加被告為之，上訴人未舉證證明追加被告事前知情且同意，僅以追加被告沈默或未為排除，即認被上訴人為同法第一百八十五條第一項前段之共同行為人，或以認定追加被告有封閉混凝土之重大嫌疑及危險，遽認追加被告構成同條第一項後段之共同危險行為，均不可採。另上訴人主張：該等部分遭封閉，已違反建築法第七十七條、第七十三條等保護他人之法律，追加被告依民法第一百八十四條第二項規定，亦負有將附圖所示ａ及ｂ部分拆除義務云云。但查，該等部分之封閉並不能證明被上訴人所為，則追加被告並無違背保護他人法律之行為存在，亦不構民法第一百八十四條第二項之侵權行為。
２、上訴人另主張：本於民法第八百條規定請求確認對系爭四○七號房屋如附圖Ａ部分面積六‧六平方公尺之樓梯口通道有通行權存在等情。查追加被告始終否認上訴人得利用四○七號房屋如附圖Ａ部分之樓梯口通道通行，而依前述，為滿足系爭四○九號地下房屋之圓滿使用狀態，依民法第八百條規定，可認上訴人所有該房屋客觀上有使用四○七號房屋如附圖Ａ部分之樓梯口通道之必要，則上訴人本於該條規定請求確認對四○七號房屋該等部分有通行權存在，應有理由。
五、上訴人又主張：伊因系爭四○七號房屋如附圖Ａ及Ｂ部分之封閉，嚴重影響伊對系爭四○九號地下房屋所有權之行使，及利用原有輔梯通行主要道路林森北路之權利，不能作為原登記之餐廳用途等情，依第一百八十五條規定，請求被上訴人及追加被告連帶賠償伊自取得權利移轉證書之日即八十六年六月二日起，因不能使用該屋，所受相當於房屋租金之損害二十萬元云云。然按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。查本件系爭四○九號地下房屋八十六年之評定現值五百五十七萬八千四百元、八十九年、九十年課稅現值分別為五百三十八萬三千九百元、五百三十一萬九千元，房屋所在基地吉林段三小段九二二號土地面積二千一百八十七平方公尺，應有部分萬分之三百六十，八十六、八十九年申報地價每平方公尺分為八萬四千二百五十二元、八萬五千零三十八元，有地價謄本、房屋稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處中南分處函、權利移轉證書等件在卷為憑，是依前開土地法規定，該房屋八十六年、八十九年、九十年租金之最高限額每月分別為十萬一千七百六十四元〔（0000000＋84252×2187×360/10000）×10％÷12〕、十萬零六百五十九元〔（0000000＋85038×2187×360/10000）×10％÷12〕、十萬零一百十八元〔（0000000＋85038×2187×360/10000）×10％÷12〕，則上訴主張超過上開金額部分本不得為租金之請求，自無該等租金損害之可言。至系爭四○九號地下房屋固因四○七號房屋如附圖Ａ及Ｂ部分之封閉，致伊不能利用原有輔梯之空間通行至林森北路，然該房屋仍有前述大樓中央大廳後邊樓梯通往大廳再接通林森北路、及地下一樓變電箱附近之樓梯通往林森北路三九九巷，縱上訴人否認前者為可通行之樓梯，亦仍有後者，及竣工圖所示之地下一樓變電箱附近之電梯可供使用，並非無通路可供進出，是四○九號地下房屋空間並無不能利用之情形，該空間既得對外通行使用，當無不能作為餐廳之用，所差者僅為通行至林森北路之便利與否，而觀之現今小巷內之餐廳比比皆是，系爭房屋所處地段係在林森北路之商業繁榮路段，四○七房屋隔鄰為販售衣服、鞋子之商店，所在之「和益金銀大樓」隔鄰即為東光百貨大樓，有勘驗筆錄可證，為商業活動密集之處，上訴人稱伊四○九號地下房屋因此不得做為餐廳使用是否為真，已有可疑，況即便不能為餐廳使用，該空間並非不能為一般使用，上訴人亦未主張因此不能作為一般使用，衡之現今都市地方房屋租金，鮮少未超出上開土地法規定法定最高租金限額者，特別是在如系爭四○九號地下房屋所在之商業繁榮地區，上訴人並未舉證證明其就該房屋為一般使用之出租，所得租金較上述法定限額內之租金為少，即不能認其因此受有不能取得法定租金限額之損害，其訴請賠償相當租金損害之主張，即不可採。
六、綜上，上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將四○九號地下房屋上方即四○七號房屋地板如附圖所示ａ部分及ｂ部分面積共八．五四平方公尺拆除、ａ部分部分面積一‧五一平方公尺以鋼筋混凝土回復樓梯口通道，及就ａ部分容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為，為有理由，應予准許，其餘超過部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄該部分判決，為無理由，其擴張及追加之訴亦無理由，應併予駁回。又上開准許部分，上訴人及被上訴人丙○○均陳明願供擔保以代釋明，請准為假執行及免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。另上訴人追加請求確認對四○七號房屋如附圖Ａ部分面積六‧六平方公尺有通行權存在；及本於民法第七百六十七條規定，請求追加被告將四○七號房屋如附圖紅色部分面積五．○九平方公尺、藍色部分面積九．一二平方公尺地板拆除，紅色部分以鋼筋混凝土回復樓梯口通道、將裝設於此處之鐵捲門拆除及容忍且不得妨礙或阻撓上訴人為通行使用之行為，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又拆除該紅色及藍色部分、以鋼筋混凝土回復樓梯口通道、拆除鐵捲門及容忍、不得妨礙阻撓通行使用行為，上訴人陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，其餘駁回之部分，上訴人假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由；擴張之訴為無理由；追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十六日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官詹文馨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二十日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。