裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2372號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2372號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1241號中華民國97年5月19日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20667號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（綽號「 少剛 」）因自己有施用毒品之惡習，竟為圖暴利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000等行動電話對外聯絡買賣毒品事宜， 郭禺廷 （綽號「 婷婷 」）即於民國95年10月23日或24日，以其所持用之門號0000000000、0000000000等行動電話與被告聯絡後（在電話中以「軟的」代表海洛因），雙方約定於當日晚間在台北巿士林火車站（應係士林捷運站）一手交錢〔新臺幣（下同）4000元〕一手交貨（海洛因2包）。嗣於95年10月26日下午4時許，郭禺廷幫忙被告之女友綽號「 小琪 」者搬家，途經台北縣林口交流道時，為彰化縣警察局員警攔查，當場自被告之身上取出海洛因7包、甲基安非他命3包、夾鏈袋1包及手機門號；自郭禺廷身上取出海洛因2包（淨重0.4公克）等證物。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院90年度台上字第3115號、93年度台上字第6750號、94年度台上字第1218、2033號判決參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有販賣海洛因之犯行，無非係以證人郭禺廷之證述、尿液檢驗報告、扣案之海洛因共9包(包括被告及證人郭禺廷所持有)、夾鏈袋1包、手機門號及證人 張健華 之證述為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：從未販賣毒品，郭禺廷遭查獲扣案之海洛因2包，是乙○○提供給郭禺廷的等語。經查：
(一)證據能力：
１、證人郭禺廷於警詢所言，乃屬在司法警察調查中所為之審判外陳述，被告爭執其證據能力，本院審酌全卷，查無此部分陳述有較可信之特別情況存在，不具刑事訴訟法第159條之2或同法159條之5得作為證據之要件，依同法第159條規定，該陳述固不得作為認定被告有犯罪構成要件事實之證據。惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
２、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。查偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。本件證人郭禺廷、張健華於偵查中所為之證述，已經具結，被告、辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上開說明，其偵查中之證言，均具有證據能力。
(二)被告於95年10月26日下午4時許，在台北縣林口交流道，為警查獲持有海洛因7包、甲基安非他命3包、夾鏈袋1包及手機門號等物，另自證人郭禺廷身上取出海洛因2包等情，業據被告於警詢、偵查及原審均供承不諱。又被告當時被查獲之白粉7包，經法務部調查局鑑定結果，認係均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重12.5公克，空包裝總重2.66公克)；郭禺廷當時被查獲之白粉2包，經法務部調查局鑑定結果，亦認係均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.42公克，空包裝總重0.56公克)，有該局95年12月9日調科壹字第09523045150號、95年12月6日調科壹字第09523043950號鑑定書各1份在卷可稽（見原審卷第22、23頁），是被告、證人郭禺廷持有毒品海洛因之事實，要堪認定。另被告亦坦承施用海洛因，且被告因此次施用毒品案件，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2076號提起公訴，並由臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1827號判處有期徒刑1年確定，有上開起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐（見原審卷第72、73頁、本院卷第35頁）。再者，證人郭禺廷亦因此次為警查獲之施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，此有濫用藥物尿液檢驗報告、真實姓名對照認證單、臺灣士林地方法院96年度毒聲字第49號裁定、96年度毒聲字第241號裁定各1份在卷足憑（見原審卷第61至66頁）。被告既有施用毒品之惡習，其持有海洛因亦與常情無違，則被告辯稱持有之毒品海洛因係供自己施用等語，即非無據；況扣案之海洛因7包僅淨重12.5公克，堪認被告持有海洛因之重量非明顯逾越一般施用者之合理持有範圍，自難以其持有扣案之海洛因7包，遽行認定被告有販賣海洛因之犯行。
(三)證人郭禺廷固於偵查及原審證稱：為警查獲時所持有之海洛因2包，係向被告購買 云云 (見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第10696號偵查卷第17至18頁、臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20667號偵查卷第15至16頁、原審卷第100至105頁），然證人郭禺廷對於購買毒品之時間、地點、金額或數量，甚至遭查獲之海洛因2包是否曾經施用等事項之證述，均有前後證述不一或相互矛盾之瑕疵（警詢證述均為彈劾證據），揆諸首揭說明，即難以證人郭禺廷存瑕疵之證述，遽為不利被告之認定，茲分述如下：
１、就購買海洛因時間不一致之瑕疵：證人郭禺廷於警詢時證述：「（問：本分局搜索查扣之第一級毒品海洛因來源如何？）是於95年10月25日夜間23時許在我住家附近向丙○○購得的」云云（見警卷第45頁）；於偵查中則證稱：「我最後一次跟他買毒品是被查獲的前二天95年10月23日」云云（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20667號偵查卷第16頁)；於原審再證稱：95年10月25日晚上11點40分到12點間交易云云(見原審卷第101至104頁）。
２、就購買海洛因地點不一致之瑕疵：證人郭禺廷於警詢時證述：「在我住家附近向丙○○購得的」云云（見警卷第45頁）；於偵查中則證稱：「他晚上拿來士林的火車站附近給我」云云（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20667號偵查卷第16頁)；於原審先證述：「在台北市○○○○路一家飯店內（買的）」云云（見原審卷第101頁)，嗣即翻異證稱：「應該是在台北火車站（買的）」云云（見原審卷第103頁）。
３、就購買海洛因數量、金額不一致之瑕疵：證人郭禺廷於偵查中證稱：「我買4千元2包」云云（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20667號偵查卷第16頁)；於原審則證稱：「（該次買多少錢海洛因？)1包2、3千元，我買了1包海洛因，另1包是他送我吸食的，為何送我，我不曉得」云云（見原審卷第101頁)。而海洛因價格昂貴，證人郭禺廷亦證稱平日與被告並無往來（見原審卷第103頁)，倘被告為販毒之人，其甘冒重刑鋌而走險販毒之目的，意在營利，衡情豈有在不具任何理由之情形下，贈送1包海洛因予平日素無往來之證人郭禺廷之理？是證人郭禺廷之證述非但不一，且與事理不符。
４、就是否已施用其持有之海洛因不一致之瑕疵：證人郭禺廷於偵查中證稱：「（問：你出事被查獲的海洛因是否向丙○○購買？)是的。是前2天購買的，都還未用到」云云(見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20667號偵查卷第16頁）；於原審先證稱：「（問：你最後一次施用毒品時間是95年10月26日凌晨1、2點，當次施用的海洛因你如何取得？）就是向被告購買毒品兩包中的其中1包拿的」云云（見原審卷第103頁），嗣又翻異證稱：「因為我毒癮犯了，被告就先拿他自己的海洛因給我施用，當時買的及被告送我的海洛因各1包都還沒有拆」云云（見原審卷第104頁）。
５、依證人郭禺廷於原審所證：好像是被抓前1、2日晚上9時至11時間與被告聯絡，當日晚上11時40分至12時間碰面交易云云（見原審卷第101、102頁），惟依卷附被告及證人郭禺廷之行動電話雙向通聯紀錄（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2194號偵查卷第5至28頁)，被告與證人郭禺廷於95年10月23日晚上9時10分許至10時11分許，固有多次通聯，然被告當晚上9時10分許至翌日（即24日）凌晨1時20分許，約23次行動電話通訊之基地台位置均在台北縣中和市、永和市、三重市，無一係在台北市，則被告雖於95年10月23日晚上9時10分許至10時11分許，與證人郭禺廷多次通聯，惟迄24日1時20分許，既均在台北縣活動，自不可能於95年10月23日夜間11時45分至12時間，至台北市士林捷運站交付毒品予證人郭禺廷。又被告與證人郭禺廷於95年10月24日下午及晚間，並未有任何電話通聯之紀錄，則證人郭禺廷自不可能於95年10月24日晚上9時至11時間與被告聯絡購買毒品事宜。另被告與證人郭禺廷於95年10月25日晚上10時26分許起雖有多次通聯紀錄，惟依被告所有0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20667號偵查卷第27至34頁)，可知證人郭禺廷係聯絡代訂旅館房間事宜，並無任何有關毒品交易之內容，亦難憑以認定被告於95年10月25日晚間有販賣海洛因予證人郭禺廷。綜上可知，證人郭禺廷所云與被告聯絡並交易毒品之時地，應皆係虛構，無可採信，則檢察官指被告於95年10月23、24日晚間在台北市士林捷運站販賣海洛因予郭禺廷，當無所據。
(四)證人郭禺廷之尿液檢驗報告及持有之海洛因2包，僅得以證明證人郭禺廷有施用毒品之犯行。另被告所有經扣案之空夾鏈袋1包及手機門號，本非專供販賣毒品之用，且日常生活中就空夾鏈袋的使用，實屬常有，持有該空夾鏈袋，與生活常情不相違背，況被告供稱該扣案之夾鏈袋是因為要分裝與 徐挹芬 、張健華合資購買的毒品等語，亦屬合理；而手機門號，更是現今日常生活中大多數人用以互相聯絡事情或情感之通信設備，自難以查獲之夾鏈袋、手機門號，或證人郭禺廷、被告所持用行動電話之雙向通聯紀錄，即認定被告有販賣毒品之情事。雖依上開行動電話雙向通聯紀錄，可知證人郭禺廷所有0000000000號行動電話，與被告持用0000000000、0000000000號行動電話有多次通聯，惟依卷附被告所有0000000000號行動電話之通訊監察譯文，可知證人郭禺廷撥打0000000000號行動電話，常由被告之女友即綽號「小琪」之徐挹芬接聽，且上開監察譯文內容有關證人郭禺廷部分，係證人郭禺廷為被告、徐挹芬訂旅館房間，並無任何涉及毒品交易之談話，自難執該等行動電話之雙向通聯紀錄及通訊監察譯文，作為不利被告之認定。另被告於警詢即稱其與證人郭禺廷間有行動電話買賣之債務糾紛等語（見警卷第22頁），而證人郭禺廷於案發前固有為被告、徐挹芬訂旅館房間，並幫忙搬家等行為，惟證人郭禺廷於偵查中證述係幫「小琪」搬家等語(見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字20667號偵查卷第16頁），則證人郭禺廷顯係基於與被告女友徐挹芬之交情而代訂旅館房間及搬家，尚難執此即謂其無因債務恩怨或為能獲當庭釋放之寬典（按證人郭禺廷自白有施用海洛因之行為，並經警查扣海洛因2包，竟於95年10月27日檢察官訊問後即行請回）而誣指被告販賣毒品之可能。至證人張健華於偵查中證稱：我與被告向乙○○購買海洛因等語(見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第10696號偵查卷第13頁），僅得以證明被告有購買海洛因之犯行，亦難據為被告販賣毒品之不利認定。準此，證人郭禺廷之尿液檢驗報告及其持有之海洛因2包；被告所有之夾鏈袋1包、手機門號等物；被告與證人郭禺廷持用行動電話之雙向通聯紀錄、被告行動電話之通訊監察譯文及證人張健華之供述，均不足以認定與證人即施用毒品者郭禺廷所云毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而得補強並確信其所證符合真實可信。是本件證人郭禺廷之證述既有前後不一及相互矛盾之瑕疵，且關於重要之時間、地點業經證實係虛構，亦乏補強證據，以擔保證人即施用毒品者郭禺廷供述之真實性，即難單以證人郭禺廷上開存有明顯瑕疵之證述，遽認被告有販賣海洛因之犯行。
(五)被告辯稱證人郭禺廷於95年10月26日遭查獲之2包海洛因係乙○○提供給郭禺廷施用等情，業據證人乙○○於本院審理時，依遠距訊問程序結證：「（問：你現在因何案執行中？）毒品危害防制條例」「（問：你目前執行毒品危害防制條例何部分罪刑？施用、販賣還是轉讓？）我現在執行施用毒品，還有販賣案件上訴最高法院中，原審判決9個無期，高等法院判決20年」「(問：你認不認識郭禺廷？與她何關係？）認識，她與她哥哥在我們延平北路那邊賣麵」「（問：你們如何認識的？）我認識她哥哥，我與她哥哥是朋友」「（問：郭禺廷施用什麼毒品？）她施用海洛因」「（問：郭禺廷施用毒品海洛因的來源是誰給她的？）我不知道」「（問：你對於她如何取得海洛因的來源並不知道？）我以前並不知道，但那天我們在飯店裡面，我和丙○○一起說好合資，我出5、6萬元、丙○○也出資5、6萬元，一起去向我朋友綽號『阿達』買海洛因，東西拿回來後，我與丙○○一起在松江路慶泰飯店施用，時間應該是95年10月25日，是被查獲的前一晚，10月25日當晚我與丙○○、郭禺廷、徐挹芬、張健華一起在飯店吸食毒品，隔天我們就被抓了」「（問：你在飯店的時候有拿一些給大家用？此部分可以說明清楚？）對，當天我拿東西回來後，我將自己與丙○○的部分分好，我分到的部分因為我在吸食，他們也想吸，所以我就讓大家一起吸，退房的時候還剩下2小包，因為我認識郭禺廷的哥哥，所以我就送給郭禺廷」「（問：那2小包的重量如何？)我沒有磅秤不知道多重，就是兩小包，那是吸剩下的」「問：你從飯店離開後直到被警查獲時，你都與郭禺廷在一起？）我們整晚都一起在飯店，我們退房後，他們在路上就被抓」「（問：你剛才證述你有交兩包東西給郭禺廷？那是什麼東西？）那是剩下的兩小包海洛因，我送給她」「（問；你知道你今天的陳述可能會涉及轉讓第一級毒品罪嫌被起訴？）我就是實話實講」等語明確（見本院卷第102、103頁)。參諸被告於95年10月26日下午4時許，在台北縣林口交流道為警查獲後，立即供出毒品海洛因及甲基安非他命來源係向證人乙○○購買，旋於同日下午6時35分許，帶同員警前往乙○○居住處所，因而查獲乙○○涉嫌販賣海洛因及甲基安非他命，經移送偵查起訴，在臺灣士林地方法院審理時，被告經借提到庭具結並明確指證其向乙○○購買海洛因、甲基安非他命多次，乙○○因而經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑20年等情，有臺灣高等法院臺中分院97年度2428號判決查詢資料在卷可憑（見本院卷第89至97頁），則證人乙○○既因被告之指證而遭判處販賣毒品之重刑，衡情應無虛構轉讓海洛因予郭禺廷之事實，以自陷轉讓毒品罪責而迴護被告之理；且被告於95年10月26日為警查獲後，即遭羈押，迄判決確定移送執行至今，亦無勾串證人乙○○之機會，是證人乙○○上開所證，憑信性極高，應符真實可採。
(六)綜上所述，證人郭禺廷之證言，既有上開重大瑕疵與矛盾，且關於時間、地點等重要之事項業經證實係虛構，復有證人乙○○明確證述郭禺廷遭查獲之海洛因2包係其所贈送，則被告是否有販賣海洛因予郭禺廷，即有合理懷疑。是本件檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告有販賣海洛因予郭禺廷之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指販賣海洛因之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有販賣海洛因之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、證人乙○○無償轉讓海洛因予郭禺廷，涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌部分，應由檢察官另行偵查訴追，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月10日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國97年12月10日