最高行政法院102年度裁字第436號裁定

裁判字號：最高行政法院102年裁字第436號裁定

裁判日期：民國102年04月11日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
102年度裁字第436號上訴人 古豐熒 （即臺一牛奶大王）訴訟代理人 周福珊 律師被上訴人財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年12月13日臺北高等行政法院101年度訴字第1445號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠原判決以其經營冰果店，原免用統一發票，而依查定銷售額
計算營業稅額。嗣被上訴人認定其每月銷售額已達新臺幣（下同）1,800,000元，符合「稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點」所定使用統一發票之要件，而作成命其使用統一發票之行政處分。該處分符合加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條第1項及第3項及同法施行細則第9條及第10條之規定與財政部民國75年7月12日台財稅第0000000號函及89年5月3日台財稅字第890452799號函釋意旨，應予維持，故駁回上訴人在原審提起之撤銷訴訟。
㈡然而原判決上開法律見解違反法律保留原則，使經財政部認
定為「小規模營業人」或「營業性質特殊營業人」，而原本不需使用統一發票之上訴人，因為適用財政部在無法律授權依據下，以100年4月13日台財稅字第10000060940號令頒布之「稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點」第4點規定（即「依其營業狀況、商譽、季節性及其他情形，銷售額倍增，足以認定有使用統一發票能力」）之結果，而需開立統一發票，因此原判決違背法令。
三、惟查原判決已在理由中已清楚說明「依營業稅法第32條第1項、第3項及統一發票使用辦法第3條與營業稅法第23條、第24條第3項之規定，營業性質特殊之營業人及小規模營業人是否使用統一發票，應由稅捐主管機關依實質課稅原則，按該營業人之實際營業情形，本於法定權責而為核定，尚非營業人所得自由選擇，故財政部89年5月3日台財稅字第890452799號函釋並未逾越營業稅法之規定，亦無違法律保留原則」等情（見原判決書第6頁所載），其見解與現行營業稅法之建置原則相符（營業稅法第24條第3項及同法施行細則第10條第4款規定參照，該等規定均有主管機關按小規模營業人或「理髮業、沐浴業或計程車業」以外之特殊性質營業人之實際營業活動，決定其應否使用統一發票之規範意旨）。而上訴意旨對原判決此等法律見解與實證法本身或現行司法實務採行之何種權威法律見解（例如本院決議或判決判例及司法院解釋）或行政先例有違反，並無具體敘明。是其上訴理由，無非就原審已為法律論斷，泛言論斷矛盾或違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年4月11日
最高行政法院第四庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官林惠瑜法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國102年4月11日
書記官葛雅慎