裁判字號：臺灣高等法院103年家上字第186號民事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院裁判書--民事類【裁判字號】103,家上,186【裁判日期】0000000【裁判案由】離婚【裁判全文】臺灣高等法院民事判決103年度家上字第186號上訴人甲○○訴訟代理人 許碧真 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃慧仙 律師
趙元昊 律師上一人複代理人 洪若純 律師上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國103年6月27日臺灣臺北地方法院103年度婚字第28號第一審判決提起上訴，本院於104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國93年7月18日結婚（起訴狀及原判決誤載為93年7月20日），婚後同住於伊與前妻所生之次子丙○○所有位於新北市○○區○○路○○號○○樓房屋（下稱系爭○○樓房屋）。上訴人婚後情緒反覆，時而狂聲大笑，或對伊大聲咒罵，曾以王八蛋等語辱罵伊，且不顧伊罹患帕金森氏症、腎功能不全等疾病，常以高油、高納之外食供伊食用。伊年事已高，有頻尿、尿失禁症狀，亦有較重體味，上訴人非但未能體諒，反而要求伊睡覺時睡遠一點，並以伊呼吸有細菌為由，要求伊側躺面對牆壁不得翻身等方式羞辱伊，夜間亦不願扶持伊上廁所，致伊長期憋尿，影響健康，造成伊精神上之痛苦。上訴人向來有簽六合彩習慣，並常在外聚賭，伊屢次規勸均遭上訴人辱罵，兩造為此經常發生爭執。102年3月間伊因病住院且昏迷、意識不清，上訴人竟不顧夫妻之情，向伊之子女訛稱伊曾經交代按月支付新台幣（下同）1萬元用以清償其在外積欠之賭債，待伊病癒清醒後，子女向伊求證始得知此事，伊因此深受打擊痛苦不堪，已無法再與上訴人共同生活而搬至新北市○○區○○路○○號○○樓房屋（下稱系爭○○樓房屋）與長子丁○○同住。上訴人前開行為不但已構成不堪同居之虐待，並動搖夫妻間互信互愛之基礎，兩造婚姻已出現重大破綻而難以維持，爰依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，請求擇一判准離婚等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊定期陪同被上訴人回診領藥，多年來被上訴人之身體狀況穩定，病情控制得宜，然因被上訴人胃口不佳，伊又不精於廚藝，故被上訴人經常要求伊購買指定外食以滿足口腹之慾，伊為討被上訴人歡心，仍不顧路途遙遠，盡力達成上訴人之要求，被上訴人之子女對此亦無異見。兩造婚後與丙○○同住，因被上訴人不愛洗澡致散發體味，伊有潔癖且基於衛生考量催促被上訴人勤洗澡、保持潔淨，伊與被上訴人同床共枕十餘年，從未分房或分床，顯見伊並未有嫌惡或不願忍受其體味之舉。因被上訴人出資購買房產登記於子女名下，又以其退休俸所得之利息支付丙○○名下貸款及壬○○保險費用，兩造固曾為此發生爭執，過程中情緒激動，難免措詞不雅，然事後已言歸於好，並未影響婚姻關係。伊照顧並張羅被上訴人生活所需長達10年，被上訴人除行動稍微遲緩外，身體並無大礙，被上訴人於102年3月間因細菌感染住院治療期間，伊獨自在旁照料，傍晚始聘請看護照顧，出院後丁○○卻逕自將被上訴人安置於系爭○○樓房屋，獨留伊於系爭○○樓房屋。伊婚後雖偶爾購買公益彩券打發時間，但未簽賭六合彩，更無向被上訴人之子訛稱上訴人為伊還債等情，伊對被上訴人既無不堪同居之虐待行為，兩造婚姻亦無不能維持之重大事由，被上訴人訴請離婚為無理由等語資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查兩造於93年7月18日結婚後，與次子丙○○夫婦共同居住於系爭○○樓房屋，被上訴人於102年3月6日因昏迷入住臺北榮民總醫院，直至同年月21日出院，住院期間由上訴人與丁○○、丙○○三人輪流照顧，被上訴人出院後搬至系爭○○樓房屋與其長子丁○○夫婦同住等情，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、榮總住院醫療費用明細收據（原審卷第8頁、第131頁）可稽，復據丁○○、丙○○證述在卷（原審卷第51至52頁），堪信為真實。本件被上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，請求擇一判准兩造離婚，無非以：上訴人明知其罹患腎臟病，故飲食應求少油、少鹽，卻購買之高油、高鈉之餐點供其食用，且經常嫌棄其有體味並以穢語侮辱，要求其面向牆壁側躺，並經常在外簽六合彩，上訴人前揭虐待行為，已達不堪同居之程度，且兩造婚姻已難以維持等情為據，然查：
(一)被上訴人主張其因不堪上訴人之前開虐待行為，而搬離兩造原共同居住之系爭○○樓房屋，但被上訴人之二子於102年3月間被上訴人甫出院時，即要求上訴人與被上訴人離婚或分居，並遷出系爭○○樓住處，上訴人乃於102年3月23日赴新北市警察局新店分局碧潭派出所報案稱：「我先生乙○○因金巴氏症住院神智不清，於102年3月23日晚上10點左右，我先生和他前妻所生大兒子丁○○、二兒子丙○○，和丁○○的老婆戊○○三人叫我簽下離婚協議書，大兒子丁○○說我們離婚是最好的事，並說要是我願意簽下離婚協議書，爸爸乙○○的18趴的70萬會全數給我，我不答應，他們就說我有兩條路可走，一條是離婚，一條是出去外工作，……我當下不理他們並要回房睡覺。二兒子丙○○檔住房門不讓我回房。後來我說我不要離婚，我要終身半俸，他們逼我離婚的用意就是不讓我拿終身半俸。但我堅持不離婚，後來他們三人誘我簽分居協議書，我還是不理他們，他們三人揚言要趕我出去」等語，有家庭暴力事件通報表、調查筆錄（原審卷第41至44頁），核與被上訴人之軍中同袍己○○證述其於102年9、10月間受被上訴人之邀，與里長 郭儒鈞 共同協調兩造婚姻之經過，到庭證稱：「被上訴人通知我到場協調。（問：協調何事？）協調他們婚姻的問題。（問：他們婚姻有何問題？）被上訴人希望我去協調，被上訴人願意給上訴人生活費，也同意讓上訴人繼續領被上訴人的半俸，但希望上訴人能夠搬出去住。（問：你知否被上訴人為何要上訴人搬出去？）因為被上訴人的次子丙○○的太太要生小孩，丙○○的岳母要搬進來照顧小孩，房間不夠住。（問：這是誰告訴你的？）我們在協調會中，被上訴人本人和他的長子丁○○告訴我的」等語（本院卷第125頁正反面），以及丁○○證述：「（問：當天是要協調何事？）我爸爸說他不想跟上訴人離婚，也願意讓她領半俸，另同意每個月給上訴人生活費，但希望上訴人能搬離三樓，回到上訴人原來住的地方，應該是就是她大哥或大姐住的地方，因為我爸爸說他無法與上訴人生活在一起。」（本院卷第124頁）等語相符，益證被上訴人與其二子主要係因終身半俸之爭議、家中居住空間不足等為由，要求上訴人搬出系爭○○樓住處或與被上訴人離婚，與被上訴人所指離婚事由無涉。
(二)次查，被上訴人之次媳庚○○證稱：「從95年我結婚以後，一直到102年我生第一個小孩之前都跟他們（兩造）住在一起。……（問：三餐及洗澡都是被上訴人自理嗎？）三餐是由上訴人準備，洗澡是被上訴人自己洗。（問：上訴人通常都會親自下廚嗎？）不會。上訴人只是負責準備外食，都買些便當之類，我們巷口就有一家鬍鬚張，常看到上訴人買便當給被上訴人吃，也有看過上訴人買麥當勞的東西。……（問：上訴人除了準備鬍鬚張的便當及麥當勞以外，是否也會買其他東西給被上訴人吃？）還有鍋貼、麵食等等……（問：被上訴人會不會跟上訴人指定外食的種類？）我只記得被上訴人有向上訴人說他想要喝排骨湯，但上訴人說排骨湯不好買，後來就買其他東西回來。……（問：三餐及洗澡都是被上訴人自理嗎？）三餐是由上訴人準備，洗澡是被上訴人自己洗。……（問：妳剛才講到因為你的上班時間比較晚，最早回家的時間是在晚上
七、八點左右？）是的。……（問：妳與妳先生為被上訴人買過何餐點？）我們有買過水餃、包子、饅頭，因為這些東西被上訴人如果想吃的話，可以用電鍋直接蒸來吃。」等語（本院卷第104頁反面至第108頁），足見兩造共同生活期間，上訴人之三餐多係由被上訴人外出購買便當、麵食等供其食用。雖被上訴人主張其罹患腎臟病，上訴人所購買之餐點，不符醫師囑咐之飲食云云，然被上訴人與其子丙○○、媳庚○○同住，若其認為上訴人準備之餐點不利於其健康，非無法電話訂購或委託其子媳預為其準備符合其健康需求之特殊餐點，被上訴人之子媳亦明知被上訴人之三餐均為上訴人所購買之外食，卻未阻止或為其調理餐食，顯見此事並未使被上訴人受有身體上或精神上難以忍受之痛苦，或因而喪失維持婚姻希望之程度。再者，被上訴人自承曾交付一紙其親筆書寫並載列：「自星期一至星期日午餐請參考：1.粽子、2.包子（子麻）、……
6.鍋帖、7.麵包（麥當勞）、……12.大鹵麵」等字之字條（本院卷第55-2頁）予上訴人，並稱：「（問：為何會寫這張字條？）因為上訴人常常抱怨買不到菜很煩惱，所以我就告訴他，我寫的這些東西我都能吃。……（問：這張字條是何時寫的？）記不得了，是很久之前寫的，這是給上訴人參考，如果她買不到菜可以參考這張字條上的東西，但這張字條上面的東西很多都違反醫囑。（問：既然違反醫囑，為何要在字條上寫這些東西？）那時我不懂。」（本院卷第91頁反面至92頁），雖被上訴人主張該字條係在其罹病之前所寫，但其既稱：「我寫的這些東西我都能吃」等語，即知其書寫字條時飲食已受有限制，因見上訴人為採買食物所苦，始交付該紙字條供上訴人挑選餐食之參考，堪信上訴人係依被上訴人之喜好及指示為其準備餐點，縱令部分餐食有違醫囑，亦不得遽指上訴人係故意購買不利於被上訴人健康之外食供其食用。
(三)至於被上訴人主張上訴人要求其面向牆壁側躺等情，庚○○初稱：「上訴人要求被上訴人要靠牆壁睡覺，因為他身上有細菌，我是聽被上訴人轉述的，也有聽過上訴人當面跟我和我先生講過這些話」，但隨即改稱：「（問：妳剛剛講到上訴人有當面跟妳和妳先生講說要被上訴人睡覺時靠著牆壁，是在何種情況下跟你說的？）我的意思是說是被上訴人當面跟我講的。並非上訴人跟我講的。我都是聽被上訴人轉述而已」、「（問：妳剛才說被上訴人有跟妳們說上訴人要他靠牆壁睡覺，被上訴人跟妳們講這些事的時候，上訴人在不在場？）不在場」（本院卷第105頁反面、第108頁），顯見其所述上訴人要求被上訴人面牆而睡乙節，僅根據被上訴人片面轉述而得知，難以遽信。
(四)被上訴人另主張上訴人經常嫌棄其身上有體味、以穢語侮辱等情，固據證人丁○○於原審證述：「問：原告（即被上訴人）有無體臭？有老人體味。（原告平常是否不喜歡洗澡？）原告天天洗澡，睡午覺後就會洗澡。〔問：有無看過被告（即上訴人）一直罵原告很髒、很臭。〕有，會嫌原告臭、噁心、有細菌，碰過被上訴人後都要馬上去洗手。」（原審卷第50頁），庚○○證稱：「上訴人經常嫌被上訴人臭，身上有細菌，故上訴人認為被上訴人沒有衛生的知識，常常為了這事情罵被上訴人很臭、身上有細菌等話」（本院卷第105頁反面）等語，然老年人體臭乃隨年齡增長、加以洗澡未完盡所發生之現象，上訴人因與被上訴人朝夕相處且近距離接觸，不耐其體味而有所微詞，屬人情之常，又上訴人為被上訴人之衛生著想而催促其洗澡或保持清潔，並非出於惡意。況若上訴人嫌惡被上訴人之體味，並非無法選擇與被上訴人分房而睡，但從庚○○證述兩造均同睡一房乙節以觀（本院卷第105頁），上訴人並未因此要求分房而睡或離棄被上訴人於不顧，顯見上訴人對衛生習慣之要求或被上訴人體臭之指責，皆非出於惡意或為羞辱被上訴人而為，不得指為虐待。
(五)又被上訴人主張上訴人經常以穢語對其辱罵等情，固據丙○○證稱：「我還聽過被告罵爸爸笨蛋、王八蛋、沒知識」等語（原審卷第51頁反面），但從庚○○所述：「看電視時被上訴人會對節目內容發表意見，但是上訴人不認同，就會聽到他在罵被上訴人笨蛋、白痴、沒知識」等語（本院卷第105頁），即知兩造因對於電視節目內容之意見不合發生爭吵過程中，上訴人回以笨蛋、白痴、沒知識等語，縱其措辭有所不當，究非無端謾罵，亦無法證明以羞辱被上訴人為目的，尚難認已達受精神上之虐待致無法共同生活之程度。
(六)被上訴人另稱上訴人在外簽六合彩，積欠賭債等情，為上訴人所否認，辯稱其並非簽六合彩而係簽公益彩券等語。丁○○雖證稱：「（問：是否知悉被告有無賭六合彩？）知道，我們家本來沒有關於六合彩的東西，但是被告嫁過來後，三樓的茶几上、椅子上都有一些報紙、刊物，以及手寫的號碼之類的，應該是六合彩的東西」（原審卷第49頁反面）、丙○○稱：「知道，家裡客廳、會有被告在書是買的明牌報紙，還有手寫的紀錄」（原審卷第51頁反面）等語，但上訴人之姐癸○○卻稱：「（問：當天妳和介紹人去時，有無人提到六合彩這件事？）有，我也有買六合彩，那是公益彩券。（問：兩造當時有無提到誰去買六合彩？）我不記得，只記得她們吵來吵去，有提到六合彩這件事，細節不清楚，我覺得那是公益彩券。（問：妳剛才聽到的六合彩，就妳所知上訴人是買六合彩還是公益彩券？）我不知道什麼是六合彩，我以為六合彩就是公益彩券」等語（本院卷第85頁正反面），上訴人究係簽六合彩或公益彩券，兩造與前開證人所述歧異，被上訴人之主張尚難遽信。被上訴人主張上訴人向被上訴人之子詐稱同意償還賭債等情，為上訴人所否認，雖丁○○證稱：「被告有找我，說原告有答應他要我們幫他還每個月一萬元賭債，當時我覺得不可能，所以我告訴他等我父親醒了以後再說。後來父親病況好轉我有問爸爸，但是爸爸說沒有這件事情，且很生氣。」（原審卷第49頁反面）、丙○○證述：「被告有跟大哥說他在外欠了200萬的賭債，說原告有答應他，要幫被告還債，我們想確認是否為實，所以等原告清醒後問清楚。」等語（原審卷第52頁反面），但丁○○與丙○○不但為被上訴人之子，且曾要求上訴人與被上訴人離婚或搬出系爭○○樓房屋，其等證詞難免偏頗，且丙○○既稱並無債主上門討債（原審卷第52頁正面），則上訴人有無簽賭之舉，已非無疑，縱令有之，究對於兩造婚姻造成何種不利影響，是否已達兩造難以共同生活之程度，俱未經被上訴人舉證以明，其據此訴請離婚，亦非有據。
(七)按民法第1052條第1項第3款所謂不堪同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（最高法院23年上字第678號民事判例）。次按，民法第1052條第2項規定，有同條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（同院87年度台上字第1304號、94年度台上字第2059號、94年度台上字第115號、95年度台上字第2924號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人明知其罹患腎臟病，飲食應求少油、少鹽，卻購買之高油、高鈉之餐點供其食用，且經常嫌棄其體味及以穢語辱罵，要求其面向牆壁側躺，並經常在外簽六合彩積欠賭債等情，或因被上訴人無法舉證以實其說，或未達與以身體或精神上不可忍受之痛苦或使人喪失維持婚姻希望之程度，被上訴人認此構成民法第1052條第1項第3款、第2項之離婚事由，訴請離婚，即非有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，訴請與上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
五、被上訴人雖否認證人己○○之證言，然己○○係被上訴人聲請本院訊問之證人，與被上訴人素無嫌隙，當無故為不利被上訴人陳述之必要，被上訴人復無法指出己○○係受他人指使而為不實陳述，其空言否認其證言之真實性，自非可採。
被上訴人於本院言詞辯論期日始聲請訊問證人辛○○及丙○○，認無另為調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國104年4月8日
家事法庭
審判長法官張競文
法官王本源法官邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月8日
書記官林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。