臺灣高等法院109年度原上訴字第150號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第150號刑事判決

裁判日期：民國110年01月27日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第150號上訴人即被告 何謦翔 公設辯護人 王永炫 上訴人即被告 劉少傑 選任辯護人 蘇明淵 律師(法扶律師)上訴人即被告 李仁一 指定辯護人 陳信至 律師(義辯)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度原訴字第34號，中華民國109年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4929號、第5507號、第5779號、第6684號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。乙○○犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑參年拾月。
丁○○犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○、丁○○、丙○○因缺錢花用，於民國109年4月29日晚間共謀至新竹市市區實施暴力行為「弄錢」，乙○○乃駕駛其父甲○○名下車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載丁○○、丙○○前往新竹市市區，伺機欲強奪他人財物。嗣於同日晚間9時30分許，乙○○見溫○○（姓名、年籍詳卷，00年0月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年）脖子配戴金項鍊騎乘機車經過，遂提議強盜溫○○，三人便意圖為自己不法所有結夥三人以上強盜之犯意聯絡，由乙○○駕車搭載丁○○、丙○○尾隨溫○○至其住處地下室入口旁之新竹市○區○○路000巷與○○路0段00巷交岔口，於同日晚間10時許，推由丁○○、丙○○下車藉故攔下溫○○，並共同徒手毆打溫○○，以此強暴方式至使溫○○不能抗拒，丁○○要求溫○○交出行動電話1支、現金新臺幣（下同）1,400元，並取走該等財物而得手，隨後乙○○亦下車共同徒手毆打溫○○，與丁○○（起訴書誤載為 劉紹傑 ，應予更正）一同強扯溫○○脖子上之金項鍊，使該金項鍊斷裂成3截，因而得手其中2截金項鍊並由乙○○收取，溫○○則因遭受毆打而受有腦震盪合併顏面部挫傷之傷害。嗣警方據報到場處理，丁○○、乙○○歸還上開行動電話1支、斷裂之金項鍊2截與溫○○，惟丁○○、丙○○趁警方逮捕乙○○時，趁隙逃逸，並朋分1400元花用。嗣警方持拘票先後於109年5月14日中午12時30分，在新竹縣○○鎮○○路0段000巷0號拘提丙○○到案；於同年月19日晚上8時50分，在新竹縣○○鎮○○路00巷00號拘提丁○○到案。
二、案經溫○○訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告乙○○、丁○○、丙○○及其等辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○、丁○○於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱且互核一致（見偵4929卷第7頁反面、第10頁至第11頁、第62頁至第64頁反面、第114頁至第116頁反面、第119頁至第120頁，偵5507卷第5頁至第8頁、第69頁至第70頁、第91頁反面至第94頁、第95頁至第96頁，偵5779卷第7頁至第10頁、第95頁至第97頁、第118頁反面至第122頁、第124頁至第125頁，原審卷第313頁至第314頁、第407頁至第408頁，本院卷第501-503頁），核與證人即告訴人溫○○於偵查中、證人即告訴人家屬溫○○、溫○○、溫○○於警詢時所述均相符（見偵4929卷第12頁至第13頁、第14頁至第15頁反面、第16頁反面至第25頁反面、第81頁至第82頁、第89頁至第90頁、第97頁至第98頁、第125頁至第125頁反面）。復有警員 高江庭軒 製作之偵查報告1份（見偵4929卷第4頁至第4頁反面）、金項鍊照片2張（見偵4929卷第27頁）、遺失物認領保管單1紙（見偵4929卷第28頁）、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份（見偵4929卷第29頁）、監視器錄影畫面翻拍擷圖15張（見偵4929卷第110頁至第113頁反面）、偵查 佐徐榮添 製作之偵查報告2份（見偵5507卷第3頁至第4頁、偵5779卷第3頁至第4頁）在卷可稽，足徵被告乙○○、丁○○、丙○○前開任意性自白均與事實相符，均堪予採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丁○○、丙○○犯行，均堪認定，均應予依法論科。
參、論罪
一、被告乙○○、丁○○、丙○○（下稱被告3人）共同以徒手毆打方式，致使告訴人溫○○不能抗拒，強搶並迫使其交出財物，是核被告3人所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4
款情形，均應論以刑法第330條第1項結夥三人以上強盜罪。被告3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以刑法第28條之共同正犯。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告乙○○、丙○○均未曾受刑之宣告，被告丁○○亦無強盜之科刑紀錄，有本院被告3人前案紀錄表各1份在卷可考，素行尚屬良好，而其等強盜所得為現金1400元、行動電話1支及金項鍊2截，除1400元外，業已當場歸還告訴人，業據被告乙○○、丁○○於偵查中、告訴人於警詢時及偵查中陳述明確（見偵4929卷第15頁、第120頁、第125頁反面，偵5779卷第125頁），犯罪所得非鉅。而結夥三人以上強盜罪，最低法定本刑為7年以上有期徒刑，如科以法定最低刑度之刑，客觀上足以引起一般人之同情，而有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。
肆、撤銷原判決之理由原審認被告3人事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：
一、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，須行為人明知或可得而知，所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件。此項刑罰加重事由，自應於理由內詳載其依據，始為適法。最高法院109年台上字第3717號判決可資參照。查被告3人並不認識告訴人，其3人於本院稱：並不知告訴人係少年，案發當時告訴人係騎機車，認為告訴人已經20歲，是因為看到他戴金項鍊才會開車追他等語（見本院卷第500頁）。是被告3人係隨機選擇作案對象，且案發當時告訴人係騎乘機車，依據現行道路交通安全規則第60條，考領輕型或普通重型機車駕駛執照須年滿18歲，是難認被告3人知悉告訴人係未滿18歲。另參以告訴人係於00年0月00日生，有身分證影本在卷可參（見偵4929號卷第44頁），距案發時間僅差16日即滿18歲，亦即客觀上亦難認被告3人可判斷告訴人之年齡。是被告3人及其等辯護人辯稱：本件無從知悉或可得而知告訴人年齡等語，尚非無據。原審遽以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重被告3人刑度，難認適法。
二、查被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於
105年10月6日，以105年度 竹東 原簡字第30號判決處有期徒刑2月並確定，於106年8月4日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然本件為強盜案件，被告前案為施用毒品罪，2罪罪名相異、罪質亦不同，尚難認行為人有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，參之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不應加重其刑。惟原審認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，而加重其刑，然未說明何以被告丁○○有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱之情形，自非妥適。
三、犯罪所得沒收部分，原審係認被告丁○○取走全部犯罪所得1400元，而對被告丁○○宣告1400元，而未對被告丙○○宣告沒收（詳後述），亦有違誤。
四、被告乙○○上訴意旨以：被告從偵審及本院均坦承犯行，是因為經濟上困境才臨時起意，因被害人騎機車所以誤以為被害人已經成年，不知道被害人未成年，不能因此認定被告故意對未成年人下手。被告案發後態度良好，與被害人達成和解，犯罪所得也是由丁○○、丙○○使用，被告犯後沒有拿到財物，請斟酌被告為國中程度，且為原住民，家中狀況不佳，請從輕量刑等語。被告丁○○上訴意旨以：原審依照兒童及少年福利與權益保障法加重，但被告對於被害人未滿18歲並未預見，且當時他們第一次看到被害人時，被害人騎機車，所以被告們認為被害人已滿18歲，故不能依照兒童及少年福利與權益保障法加重，並請鈞院審酌被犯後態度良好，且與被害人達成和解，請再酌減其刑。被告丙○○上訴意旨以：被害人案發時只差15天就滿18歲，故被害人看出來應該跟一般人一樣，又被告看到被害人騎機車會先入為主，認為被害人已經滿18歲。被告是尾隨被害人到被害人社區停車場時才攔被害人下來，且事發是晚上又是突然，故被告與被害人應該不會看的很清楚看到被害人的身形就聯想他未成年人。被告與被害人有達成和解，雖然目前無法償還被害人款項，家人也無法幫忙還款，但等被告出監後仍會還款。另被告坦承犯行，希望可以減輕其刑等語。查被告3人上訴請求不應用少年福利與權益保障法加重刑度，並請求減輕刑度，經核應有理由（理由業如前述）。又原審判決有上述之違誤之處，自應由本院撤銷，另為適法之判決。
伍、量刑及沒收
一、爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告3人因缺錢花用，竟隨機選定素不相識之被害人，以強暴方法取其身上財物，法治觀念極為淡薄，嚴重危害社會治安，所為均甚值非難；惟念被告3人均坦承犯行之犯後態度，衡酌本件強盜之財物價值及對告訴人所造成腦震盪及顏面部挫傷之危害程度（見偵4929號卷第29頁），暨其等素行及被告乙○○自述國中畢業之教育程度、普通之經濟狀況，提議為本件犯行，然未分得贓物；被告丁○○自述國中畢業之教育程度、勉持之經濟狀況，僅分得7百元贓物；被告丙○○自述高中肄業之教育程度、勉持之經濟狀況，僅分得7百元贓物等一切情狀，分別量處如
主文第2項至第4項所示之刑。
二、按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之；又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查：告訴人遭強取之1,400元，由被告丁○○取得並與被告丙○○一起花用完畢，業據被告丁○○於本院審理時陳述明確（見本院卷500頁），被告丙○○辯護人雖主張被告丙○○不知是贓款而一同花用云云，惟被告3人係因缺錢花用而強盜財物，3人強盜財物後，被告丁○○、丙○○則於警方查獲時一同趁隙逃逸，身上除贓款外自無其他錢財可供花用，是被告丙○○知悉與被告丁○○共同花用款項即為本件贓款堪可認定。而本件無法區分被告丁○○、丙○○各別花用數額，故平均計算此部分犯罪所得1,400元。又被告3人雖與告訴人達成和解，然迄未履行等情，業據告訴人陳稱在卷（見本院卷第180頁），故上開犯罪所得並未扣案，且尚未發還被害人，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告丁○○、丙○○主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至告訴人遭強取之行動電話1支、金項鍊2截，均已歸還告訴人，業如前述，應認均已實際合法發還被害人，依上開規定，爰均不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國110年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。