裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第199號民事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺東地方法院民事判決95年度訴字第199號原告甲○○訴訟代理人 蕭芳芳 律師被告乙○○被告第一商業銀行股份有限公司臺東分公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國97年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為
公同共有；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第2項分別定有明文。惟公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺（最高法院85年度臺上字第1059號判決意旨參照）。查 楊桂蘭 之第一順位繼承人除原告外，尚有楊桂蘭之配偶戊○○乙節，業據原告自承在卷（見本院卷第97頁），並有戶籍登記簿在卷可按（見本院卷第9頁），自堪信為真實。雖楊桂蘭之繼承人尚未分割遺產，惟原告聲請追加戊○○為原告，經本院訊問時，戊○○明示拒絕同為原告，有正當理由，並經本院裁定駁回追加原告聲請確定，則原告以部分繼承人之名義提起本件訴訟，主張因繼承關係繼受楊桂蘭之權利義務，進而依侵權行為法律關係訴請被告乙○○、第一商業銀行股份有限公司臺東分公司（下稱第一銀行臺東分行）賠償損害，即有事實上無法得其他公同共有人即戊○○同意之情事，自難謂其當事人之適格有欠缺，合先敘明。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。原告原起訴聲明請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3,675,600元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國96年2月1日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於96年3月7日具狀更正聲明為：
㈠被告應連帶給付原告2,920,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告乙○○應給付原告745,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；又於96年11月13日更正聲明為被告應連帶給付原告2,920,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並於本院言詞辯論時，再更正聲明為被告應連帶給付原告及其他公同共有人2,920,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，揆之前開規定，為訴之聲明之減縮，且被告並無異議為本案言詞辯論，核屬適法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：原告主張：原告為楊桂蘭之孫，戊○○為楊桂蘭之夫。楊桂蘭
於95年9月26日因心肺衰竭死亡，原告依法與戊○○共同繼承楊桂蘭之遺產。被告乙○○則為第一銀行臺東分行行員，楊桂蘭將第一銀行臺東分行活期儲蓄存款帳號00000000000帳戶（下稱系爭帳戶）存摺及印鑑交由被告乙○○保管，被告乙○○利用楊桂蘭記憶減失、精神退化，未經楊桂蘭之授權，假冒楊桂蘭名義、擅自蓋用楊桂蘭印鑑於提款單領取系爭帳戶內款項如下：㈠94年11月7日提領現金205,000元；㈡95年1月10日轉出1,000,000元；㈢95年1月19日轉出1,010,000元；㈣95年3月1日提領現金78,000元；㈤95年4月24日提領現金60,000元；㈥95年5月16日提領現金118,000元；㈦95年9月25日提領現金110,000元、100,000元及239,000元，總計金額為2,920,000元。
又被告第一銀行臺東分行為被告乙○○之僱用人，對於被告乙○○所為之侵權行為，於其職務上給予機會，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，請求被告連帶賠償等語；並聲明：㈠被告應連帶給付原告及其他公同共有人2,920,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年2月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告則均以：被告乙○○並未幫楊桂蘭保管系爭帳戶之存摺及
印鑑，原告主張乙○○有保管之事實，應負舉證責任。楊桂蘭與被告第一銀行臺東分行間為消費寄託關係，就楊桂蘭之取款，被告第一銀行臺東分行皆核對取款憑條上所蓋印文與約定留存之印鑑式樣相符後而為付款。楊桂蘭之取款憑條上之印文為真正係原告所自認，被告第一銀行臺東分行皆係依楊桂蘭之指示而為付款。被告乙○○、第一銀行臺東分行係於收到原告所寄送之起訴狀繕本方得知楊桂蘭有因記憶減失、智能退化而就診之情事，然依據馬偕紀念醫院臺東分院於95年10月19日開立之乙種診斷證明書，並不能證明楊桂蘭有精神意識不清，不能處理自己事務之情形。退萬步言之，縱楊桂蘭有記憶減失、智能退化之情形，既未向法院聲請宣告禁治產，該情形並非一般人所能得知，被告等對該情事亦毫不知情。況原告主張被告乙○○有盜領楊桂蘭存款，應負舉證責任等語資為抗辯。並均聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
本件經本院整理並簡化兩造不爭執事項如下：
㈠訴外人楊桂蘭於95年9月26日死亡，其繼承人除有配偶戊○
○外，因其子 杜寶昆 於繼承開始前，業已於93年5月11日死亡，由杜寶昆之子即原告，與戊○○共同繼承，且上開各繼承人均未聲明拋棄繼承或限定繼承。
㈡楊桂蘭之系爭帳戶係依本院卷第69頁之印鑑，作為向第一銀行申請、辦理相關事宜之憑證。
㈢於94年11月7日、95年1月10日、95年1月19日、95年3月1日
楊桂蘭之系爭帳戶分別以取款憑條提領205,000元、1,000,000元、1,010,000元及78,000元，上開取款憑條上均蓋有楊桂蘭之印鑑及指印，兩造對印鑑及指印之真正均不爭執，且1,000,000元及1,010,000元部分均轉入戊○○之第一銀行第00000000000號之帳戶內。
㈣於95年4月24日、95年5月16日、95年9月25日（3筆）楊桂蘭
之系爭帳戶分別以取款憑條提領60,000元、118,000元、110,000元、100,000元及239,000元，取款憑條上均蓋有楊桂蘭之印鑑，及簽有楊桂蘭之簽名，兩造對印鑑之真正不爭執，且取款憑條上之楊桂蘭簽名係戊○○所簽，兩造亦不爭執。
㈤依被告第一銀行臺東分行於96年8月23日以（96）一臺東字
第210號函文略以：查本分行存戶楊桂蘭於95年1月10日及95年1月19日交易1,000,000元及1,010,000元皆係以轉帳方式轉入本分行00000000000戊○○帳戶，依洗錢防制法第7條第1項之規定不須登記交易登記簿。
㈥本院向被告第一銀行臺東分行調閱95年1月10日、95年1月19
日及95年9月25日監視錄影之相關紀錄，被告第一銀行臺東分行於96年10月15日以一臺東字第90103號函回覆略以：「依主管機關規定，金融機構監視錄影系統應保存至少2個月，辦理新開戶櫃檯及ATM須保存至少6個月，本分行所裝設為數位式錄影主機，逾保存期限舊資料將自動被新資料覆蓋，故95年1月10日、95年1月19日因逾保存期限甚久資料已不存在。另查95年11月15日因臺東縣警察局來函調閱95年9月25日之監視錄影帶，因該期間恰遇主機線路發生故障資料未保存。」。
㈦被告乙○○於94年11月29日向戊○○買受臺東縣○○鄉○○
段第7525地號土地，並於94年12月12日以買賣為登記原因，為所有權移轉登記，買賣價金為30萬元，該筆土地公告現值為950元/㎡，面積是1,221㎡。
㈧依馬偕紀念醫院臺東分院於95年10月18日開立之乙種診斷證
明書記載，楊桂蘭「於95年9月24日22時由於喘入急診，經插管使用呼吸器，並緊急接受心導管手術檢查及治療，於95年9月25日入院於加護病房治療，神智模糊，於95年9月26日病情惡化，經急救無效，心肺衰竭，於95年9月26日10時5分死亡。」；於95年10月19日開立之乙種診斷證明書記載，楊桂蘭「於94年1月26日及94年7月1日因下背痛，94年7月7日及94年11月30日因記憶減失、智能退化於本院門診就診，並曾於94年7月7日接受腦部電腦斷層檢查發現有腦萎縮現象。
」；於96年7月16日開立之乙種診斷證明書記載，楊桂蘭「由於言語不清，於95年5月29日至95年6月3日住院治療；病患由於咳血，於民國95年8月20日至95年8月24日住院治療；病患由於喘，於民國95年9月25日至95年9月26日住院治療，病患由於上述原因，於民國95年9月26日10時5分死亡。」。
㈨原告以被告乙○○涉嫌偽造文書、業務侵占，向臺灣臺東地
方法院檢察署提出告訴，經臺東地方法院檢察署檢察官偵查以：原告指訴為片面之詞且毫無實據可證，此外，復查無其他積極事證足認被告乙○○有告訴意旨所指不法情事，於96年2月2日以96年度偵字第311號為不起訴處分。嗣經原告聲請再議，復經臺灣高等法院花蓮分院檢察署於96年3月12日以96年度上聲字第64號以再議無理由，駁回再議確定。
得心證之理由：
㈠被告乙○○是否有盜領楊桂蘭之存款？
⒈被告乙○○是否保管楊桂蘭係爭帳戶之存摺及印章？
原告主張被告乙○○利用楊桂蘭將系爭帳戶之存摺及印鑑交由其保管之機會，盜領2,920,000元等情，固據其提出楊桂蘭系爭帳戶存摺7紙為證（見本院卷第31至37頁），，惟為被告乙○○所否認，並以前開情詞置辯，經查：對於楊桂蘭之系爭存摺、印鑑是由何人保管乙節，業經證人戊○○於警詢中證稱：「（問：楊桂蘭之一銀臺東分行活期儲蓄存款帳戶00000000000、郵局之存款簿及印鑑是由誰在保管？）是我和楊桂蘭自行保管。」等語（見95年度他字第314號卷【下稱他字卷】第86頁）、又於本院證稱：「（問：楊桂蘭印鑑是由誰保管？）我保管的。（問：
你是否有將上開印鑑交給別人保管過？）沒有。（問：對於上次傳訊時你說一銀的密碼只有你知道是否如此？）只有我知道而已，連楊桂蘭都不知道。（問：楊桂蘭第一銀存摺是誰保管？）是我保管的。（問：上開存摺是否有交給別人保管過？）沒有。都是我在保管。」等語明確（見本院卷第212頁），經核證人戊○○前後所述均相一致；佐以，證人戊○○為原告之直系姻親，原告復自承與證人戊○○互動不錯（見他字卷第8頁），證人戊○○自無偏袒被告乙○○之理；又證人戊○○對於楊桂蘭上開存摺及印鑑現為原告保管乙節，雖證以沒有這回事，不清楚等語，然證人戊○○現年已達83歲之高齡，恐有記憶不清之處，尚不得以其證述與事實有稍許出入，即認為其證述全部不可採信，故證人戊○○上開證詞堪予採信。足認於楊桂蘭生前系爭存摺及印鑑係由證人戊○○保管，是原告主張被告代為保管系爭存摺及印鑑云云，自非可取。
⒉被告乙○○有無盜領系爭帳戶內之金額2,920,000元？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告復主張被告乙○○分別於94年11月7日盜領現金205,000元、95年1月10日轉出1,000,000元、95年1月19日轉出1,010,000元、95年3月1日提領現金78,000元、95年4月24日提領現金60,000元、95年5月16日提領現金118,000元、95年9月25日提領現金110,000元、100,000元及239,000元等語，然查：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法
院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。復按當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院95年臺上字第1786號判決意旨參照）。楊桂蘭之系爭帳戶分別於94年11月7日、95年1月10日、95年1月19日、95年3月1日以取款憑條提領205,000元、1,000,000元、1,010,000元及78,000元等情，有上開取款憑條4紙在卷可稽（見本院卷第56至59頁），原告復對於取款憑條上印鑑及指紋之真正均不爭執，惟主張印鑑非楊桂蘭本人所蓋，依上說明，應由原告負舉證責任，然原告就此並未舉證以明，其主張已難採信。參以，上開1,000,000元及1,010,000元款項於提領時即指定轉入戊○○上開第一銀行帳戶內乙節，可自上開取款憑條上有以電腦繕打「連00000000000（即戊○○之帳戶號碼）」，及附卷之戊○○帳戶存款憑條上，經電腦繕打「連00000000000（即系爭楊桂蘭帳戶號碼）」（見他字卷第102頁、第104頁）而知，倘如原告主張上開款項係被告乙○○盜領，被告乙○○自應將該款項取走運用，豈有反而逕自轉存入戊○○帳戶內之理？是原告上開主張，應無足採。
⑵證人戊○○於警詢中證稱：其因楊桂蘭於95年9月25日
住院需要錢，而分別自楊桂蘭系爭帳戶領取110,000元、100,000元及239,000元，取款憑條是其請別人幫忙寫，楊桂蘭之姓名是其所簽名，再蓋用楊桂蘭印鑑等語明確（見他字卷第86至87頁），並有取款憑條3紙附卷可按（見本院卷第62至64頁），足見上開3筆款項之領取行為均與被告乙○○無涉。原告雖以上開取款憑條上之簽名與同日第一商業銀行信託商品贖回登錄單戶名「楊桂蘭」3字筆跡並不相符為由，主張上開取款憑條「楊桂蘭」3字非證人戊○○親自簽名云云，然登錄單中關於戶名之記載，僅在識別客戶身分，並非表示本人簽名之意思目的，自得由他人代為填寫，故被告乙○○辯稱：戶名部分是銀行行員 賴桂鳳 代寫，戶名並沒有規定要本人自己寫，只要登錄單上的戶名與電腦上登錄的姓名相符，印章相符即可贖回基金等語，要屬可採。原告空言主張被告乙○○盜領上開3筆款項云云，不足採取。
⑶至於，楊桂蘭系爭帳戶於95年4月24日、95年5月16日提
領60,000元、118,000元部分，原告對取款憑條上之印鑑真正不爭執，徵諸該等取款憑條（見本院卷第60至61頁）上楊桂蘭簽名，與前述⑵中取款憑條上之楊桂蘭簽名，其筆鋒運勢均相同，堪認上開取款均為同一人即戊○○所為，而與被告乙○○無關，此外，原告復未提出被告乙○○盜領前開2筆款項之證據供本院審酌，故原告前揭主張，亦屬無據。
⑷此外，原告以被告乙○○涉嫌偽造文書、業務侵占，向
臺灣臺東地方法院檢察署提出告訴，經臺東地方法院檢察署檢察官，於96年2月2日以96年度偵字第311號為不起訴處分。嗣經原告聲請再議，復經臺灣高等法院花蓮分院檢察署於96年3月12日以96年度上聲字第64號以再議無理由，駁回再議等情，亦經本院依職權調取上開偵查卷核閱屬實，堪予採信。
⑸從而，原告就其主張被告乙○○盜領楊桂蘭系爭9筆存
款云云，未盡其舉證責任，且復未提出其他證據以實，其主張自無可採。
㈡原告請求被告第一銀行臺東分行負僱用人連帶損害賠償責任
，是否有理由？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
被告乙○○既不負損害賠償之責，則身為僱用人之被告第一銀行臺東分行，自無需負連帶損害賠償責任，應堪認定。綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告乙○○、
第一銀行臺東分行連帶給付2,920,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年2月1日）起至清償日止，依年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其宣告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後
，認均不足以影響判決之結果，自毋庸再予論述。另原告請求調閱楊桂蘭郵局開戶印鑑卡、調閱被告乙○○與楊桂蘭大陸籍看護通聯紀錄等節，均核無必要，亦毋庸加以調查，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年2月14日
民事庭審判長法官楊智勝
法官黃珮茹法官陳君鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年2月15日
書記官莊永利