裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1383號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1383號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1363號中華民國96年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1555號），提起上訴暨移送併辦：（96年度毒偵字第3481、5479、6196、6533號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又壹拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第1528號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於94年6、7月間執行觀察勒戒完畢釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年7月5日，以94年度毒偵字第4931號為不起訴處分確定。詎仍不思戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月15日下午7時30分為警採尿前24小時內之某時（不含公權力拘束時間），在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號3樓住處，以海洛因加水稀釋用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年11月15日下午7時30分許，因甲○○係列管毒品人口，警方經其同意採集其尿液檢驗後呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚未到庭，惟如事實欄所示施用第一級毒品之犯行，業據其於原審法院審理時供認不諱（見原審卷第14、22頁），而其為警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學95年12月13日確認報告各1份（見偵一卷第6、7頁）。被告甲○○上開自白顯與事實相符，堪可採信。被告甲○○前於94年間因施用毒品，經原審法院以94年度毒聲字第1528號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於94年6、
7月間觀察勒戒執行完畢釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年7月5日以94年度毒偵字第4931號為不起訴處分確定之事實，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高雄地方法院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品後進而施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因認被告甲○○施用第一級毒品之事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟中華民國96年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，且非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之罪，合於減刑條件，原審未及予減刑，尚有未合。檢察官上訴意旨雖以：被告於95年12月12日上午11時40分許、同年（上訴書誤載為96年）12月20日17時20分許，均回溯24小時內某時；96年6月10日某時先後在某不詳處所施用毒品海洛因之情事，上開施用毒品之犯行與起訴部分有集合犯之裁判上一罪關係，原審未併予審理判決，尚有未洽等語，指摘原判決不當。惟按：94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第
56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。另依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，此有最高法院96年台上字第4762判決可資參照。是在刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件得評價為一罪外，自應一罪一罰。查：本件起訴部分被告係於95年11月15日下午7時30分為警採尿前24小時內之某時施用海洛因，已如前述，檢察官上訴請求併案審理部分，被告係於95年12月12日上午11時40分許、同年12月20日17時20分許，均回溯24小時內及96年6月10日某時施用海洛因，二者相隔時間，近者已近1個月，第2次施用部分距起訴部分則有1個餘月。依前開說明，自難認被告係基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，是檢察官以原審漏未就上開移送併辦部分予以審判，指摘原判決不當，為無理由（此部分應由檢察官另行處理），檢察官聲明上訴部分雖無理，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告甲○○前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，尚乏悔改之意，另衡以其施用毒品乃自戕一己之身體健康，所為尚未害及他人，犯罪後於原審法院審理時坦承犯行，態度尚佳及其犯罪之動機、目的、素行、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑七月，再依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款規定減為如主文第二項所示之刑，並依刑法第41條第1項之規定，諭知如易科罰金之折算標準。
五、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，由檢察官一造為辯論後逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第8條第1項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月17日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。