裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第430號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊皓閔選任辯護人陳志峰律師
陳孟彥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18014號），本院判決如下：
主文楊皓閔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實
一、楊皓閔明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子共同意圖牟利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國99年7月7日下午3時
7分至同日下午4時15分許，由 薛程元 以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打綽號阿偉之成年男子所使用之門號0000000000號行動電話，向綽號阿偉之成年男子表示欲購買新臺幣（下同）2,000元之愷他命，並約定在 桃園縣 桃園市○○路與中埔六街口某處交付毒品及價金，待雙方就毒品交易達成合意後，綽號阿偉之成年男子則以其另使用之門號0000000000號行動電話撥打楊皓閔所使用之門號0000000000號行動電話，向楊皓閔告知其與薛程元之前開毒品交易事宜，且要求楊皓閔從其本身所持有之愷他命中秤量出上開約定之交易重量（即5公克），再前往上開約定之交易毒品地點，而將5公克之愷他命，以2,000元之價格販賣予薛程元，楊皓閔應允後，即持其所有之如附表一編號2所示電子磅秤，而從其本身所持有之愷他命秤量出如附表二編號1所示愷他命，並於同日下午4時15分許，依約至上開毒品交易地點，將附表二編號1所示之愷他命，以2,000元賣予薛程元，而欲賺取不詳價差。嗣於楊皓閔與薛程元交易毒品之際，員警發覺形跡可疑而上前盤查，乃當場在楊皓閔身上扣得如附表一編號3所示楊皓閔與綽號阿偉之成年男子共同販賣愷他命所得財物2,000元，另在薛程元身上扣得其向楊皓閔購得之如附表二編號1所示之愷他命。員警另經楊皓閔之同意至其位於桃園縣桃園市○○○街○○號9樓之住處搜索，另扣得如附表一編號1、2、4、附表二編號2至4所示之物，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人薛程元於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，亦無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人薛程元於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人均表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，法院或檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台上字第5298號判決意旨參照）。查本件判決關於扣案如附表二編號1所示愷他命之臺灣檢驗科技股份有限公司99年10月12日UL/2010/90728號濫用藥物檢驗報告、扣案如附表一編號1所示愷他命之行政院衛生署食品藥物管理局99年12月6日FDA研字第0990069654號檢驗報告書（各見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18014號偵查卷宗第
170頁、第172頁、第173頁、第174頁），係分別由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請臺灣檢驗科技股份有限公司、行政院衛生署食品藥物管理局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第
1項規定，有證據能力。
貳、事實認定方面
一、上開犯罪事實，業據被告楊皓閔就事實欄所示販賣第三級毒品之事實，迭於偵訊及本院審理時坦承不諱（分別見同上偵卷第45頁至第46頁、第71頁至第74頁，本院100年度訴字第
430號卷第18頁背面至第19頁），並與證人薛程元於警詢、偵訊中證述之情節相符（各見同上偵卷第13頁至第14頁、第77頁）。另觀諸卷附證人薛程元所使用之門號0000000000號行動電話、綽號阿偉之成年男子所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話及被告所使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯分析，確有如事實欄所示之通話紀錄（見同上偵卷第82頁、第83頁），堪認被告楊皓閔確有如事實欄所示販賣愷他命予證人薛程元之事實。
二、再者，非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且愷他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定。關於證人薛程元如何取得本件購毒管道，證人薛程元已明確證稱係前曾在桃園喝酒時，向對方詢問日後到桃園可購得愷他命之方式，對方即留下本件上開0000000000號行動電話，則綽號阿偉之成年男子在本不熟識之證人薛程元詢問購毒管道時，即毫不猶豫留下上開電話號碼，供證人薛程元聯繫購毒事宜，顯見綽號阿偉之成年男子販毒營利之意圖，又參以證人薛程元與被告、共犯即綽號阿偉之成年男子，均非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品，堪認本件毒品交易確有利得，被告確有販賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。
三、又扣案如附表二編號1所示之愷他命，確驗出第三級毒品愷他命之成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司99年10月12日UL/2010/90728號濫用藥物檢驗報告1份附卷可參（見同上偵卷第170頁）；如附表一編號1所示之愷他命，亦驗出第三級毒品愷他命之成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年12月6日FDA研字第0990069654號檢驗報告書（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18014號偵查卷宗第172頁、第173頁、第174頁）在卷可稽。此外，另有扣案如附表一編號1至3所示之物可資佐證。
四、綜上所述，被告上揭具任意性之自白，核與事實相符，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑方面
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告楊皓閔如事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告為上開販賣愷他命犯行時所愷他命，其純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），一併敘明。
三、被告與綽號阿偉之成年男子就如事實欄所示之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。被告於偵查及本院審理時，已就本件販賣第三級毒品犯行為肯定之供述，是被告本件販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、茲審酌被告所為之販賣第三級毒品犯行，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，惟念其坦承犯行，犯後態度良可，暨斟酌被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的，及公訴人求處有期徒刑3年6月，亦屬妥適等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。是扣案如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命，係屬違禁物，依上述說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
(二)扣案如附表一編號2所示之電子磅秤1臺為被告所有，係供被告犯本件販賣第三級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷（見本院100年度訴字第430號卷第17頁背面）；扣案如附表一編號4所示包裝如附表一編號1所示愷他命之塑膠包裝袋
2只，係被告所有，該塑膠包裝袋用以包裹愷他命，防其裸露、逸出、潮濕，便於被告攜帶為如附表一編號1所示販賣愷他命所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。
(三)另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。是如附表一編號3所示被告販賣毒品犯罪所得財物2,000元既已扣案，則應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。
(四)又按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時沒收，若無主刑，則從刑即失所附麗。證人薛程元向被告購得如附表二編號1所示之愷他命，業已脫離被告持有，而歸證人薛程元所有，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。
(五)扣案如附表二編號2至4所示之物，均無證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收。
(六)如事實欄所示被告所使用之門號0000000000號行動電話，雖為供本件販賣第三級毒品所用之物，然非屬被告所有，業據被告供明在卷（見本院100年度訴字第430號卷第19頁），自無從宣告沒收；至綽號阿偉之成年男子所使用之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話，亦無證據證明係被告或共犯綽號阿偉之成年男子所有，自亦不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第
11條、第28條、第39條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官毛松廷法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳玉芳中華民國100年6月30日附表一┌──┬───────────────┬────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼────────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命│2包（驗前總毛重12.9544│應依刑法第38條第1項第1││││公克，驗餘總毛重12.9522│款宣告沒收。（就愷他命毒││││公克）│品本身宣告沒收，鑑驗用罄│││││之愷他命，已滅失，不予沒│││││收）│││││││││││├──┼───────────────┼────────────┼────────────┤│2│電子磅秤│1臺│屬被告所有，供其犯本件販│││││賣毒品所用之物，應依毒品│││││危害防制條例第19條第1項│││││前段宣告沒收。││││││├──┼───────────────┼────────────┼────────────┤│3│現金│新臺幣2,000元│如事實欄所示販賣毒品犯罪│││││所得之財物，應依毒品危害│││││防制條例第19條第1項前段│││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼────────────┼────────────┤│4│包裝如附表一編號1所示愷他命毒│2只│屬被告所有，供其犯本件販│││品之塑膠包裝袋││賣毒品所用之物，應依毒品│││││危害防制條例第19條第1項│││││前段宣告沒收。│└──┴───────────────┴────────────┴────────────┘附表二┌──┬──────────────────┬──┬──────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────────┼──┼──────┤│1│第三級毒品愷他命（含袋毛重5.04公克，│1包│本件販賣予證│││因鑑驗使用0.0063公克）││人薛程元之愷│││││他命。已歸證│││││人薛程元所有│││││，無從宣告沒│││││收。│├──┼──────────────────┼──┼──────┤│1│第一級毒品海洛因（毛重1公克）│1包│與本案無關，│││││爰不為宣告沒│││││收。│├──┼──────────────────┼──┼──────┤│2│分裝袋│40包│與本案無關，│││││爰不為宣告沒│││││收。│├──┼──────────────────┼──┼──────┤│3│記帳單據│1張│與本案無關，│││││爰不為宣告沒│││││收。│├──┼──────────────────┼──┼──────┤│4│制式手槍子彈│8顆│與本案無關，│││││爰不為宣告沒│││││收。││││││└──┴──────────────────┴──┴──────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。