裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第272號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
9號選任辯護人邱創舜律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第780號，中華民國97年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第9660號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑叄年，併科罰金新台幣叄萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案具有殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）、鋼珠壹瓶及高壓氣瓶參支均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於95年5月初某日，在臺北縣三重市不詳地點之模型槍店，以新臺幣（下同）6千元之代價，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），96年間某日在台北市○○路之某五金行購得鋼珠1包及96年8月時在新竹縣湖口鄉之某模型店購得高壓氣瓶3支而持有之，並將之放置於其所駕駛之車牌號碼00-0000號汽車內。嗣於97年4月9日下午3時許，行經桃園縣八德市○○路與永豐路口，因車輛裝載沈重、形跡可疑，經警盤查，並當場扣得上開空氣手槍1枝及被告所有供前開空氣手槍擊發以造成殺傷力之鋼珠1瓶及高壓氣瓶3支，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地購得扣案之空氣手槍、鋼珠及高壓氣瓶而持有之事實，惟矢口否認有何前揭之事實之犯行，辯稱不知有殺傷力云云，然查被告確於95年5月初某日，在臺北縣三重市不詳地點之模型槍店，以新臺幣（下同）6千元之代價，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）、96年間某日在台北市○○路不詳地點的五金行購得鋼珠1包及96年8月時在新竹縣湖口鄉不詳地點之模型店購得高壓氣瓶3支而持有之，並將之放置於其所駕駛之車牌號碼00-0000號汽車內，嗣於97年4月9日下午3時許為警查獲，並當場扣得上開空氣手槍1枝及鋼珠1包及高壓氣瓶3支等情，業據被告於原審坦承不諱，並有前揭空氣手槍1枝、鋼珠1包及瓦斯鋼瓶3支扣案可佐，亦有扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見偵查卷第18至21頁）、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片（見偵查卷第16至17頁）及刑案現場照片（見偵查卷第23至24頁）在卷可稽，又上開扣案空氣手槍經送桃園縣政府警察局以性能檢視法及動能測試法予以鑑驗結果，認係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內裝入小型二氧化碳鋼瓶做為發射動力，可發射直徑約4.5mm之金屬彈丸，槍長約17cm、高約13cm，內襯金屬管，經使用扣案CO鋼瓶做為試射用鋼瓶，測試發射彈丸（直徑約4.5mm金屬彈丸、重量約0.37g）測試結果，測得之發射速度分別為135、133、133公尺/秒，計算其動能分別為3.37、3.27、3.27焦耳，單位面積動能分別為21.21、20.59、20.59焦耳/平方公分，有卷附該局97年4月16日桃警鑑字第0970003804號槍彈鑑定書1份可稽（見偵查卷第32至35頁），又原審法院囑託法務部調查局鑑定，送鑑槍枝（管制編號：桃鑑0000000000號），槍體無廠牌型號等標誌，由金屬材質製成並以鋼瓶壓縮之CO氣體為動力，經由槍枝內襯管（口徑約4.5mm）發射球形彈丸之空氣手槍，機械性能良好，送鑑鋼珠，直徑約4.5mm、重0.37g，適合前述送鑑槍枝發射使用，送鑑CO小鋼瓶，經檢視為已使用過之空瓶，經檢取與扣案鋼瓶同規格之12g容量CO小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣」，以扣案鋼珠實際試射10發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度換算發射彈丸（直徑4.5mm、彈丸重0.37g）單位面積動能依續為20.532、20.795、20.17
1、20.144、20.145、20.067、19.152、19.238、18.992、1
8.422焦耳/平方公分，有該局97年9月24日調科參字第09700388740號鑑定通知書1份在卷可稽（見原審卷第7至8頁）；而依最高法院97年台上字第3193判決及據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函所釋示，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，又依桃園縣政府警察局上開鑑定書內記載殺傷力之相關數據如下：「（一）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層」，亦有上開槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據足參。再本件扣案空氣槍經試射結果既可發射鋼珠彈丸，且經發射之鋼珠彈丸有6發以上單位面積動能超過20焦耳/平方公分，參諸前揭槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據，扣案空氣槍所發射之鋼珠彈丸確已可穿透人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力一節，應無疑義。至於扣案空氣槍於實際試射中雖亦有約4發之鋼珠彈丸單位面積動能未超過20焦耳/平方公分，惟按槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要。準此，查獲之空氣槍經實際試射結果，倘性能良好且可發射鋼珠彈丸，而所發射之鋼珠彈丸面積動能確有超過20焦耳/平方公分者，縱因槍枝本身結構、氣體動力大小、彈丸密合度及測量誤差等因素之影響而造成有部分鋼珠彈丸之單位面積動能未超過20焦耳/平方公分，仍應認該空氣槍已具有殺傷力，蓋該空氣槍如用以朝人射擊，顯已然具有致人受傷或死亡結果之高度可能性，即以本件扣案空氣槍而論，經鑑定單位實際試射10發鋼珠彈丸結果，有6發以上單位面積動均能超過20焦耳/平方公分，且其餘4發之單位面積動能亦與前揭臨界值相去不遠，足見該空氣槍所發射之鋼珠彈丸確有極高機率可穿透人體皮肉層而造成人體受傷或死亡，顯見持有該空氣槍業已造成相當之潛在危險性，而有加以禁止及處罰之必要，空氣槍於試射時，如其中1發鋼珠彈丸之單位面積動能超過20焦耳/平方公分，就已經符合前揭最高法院97年台上字第3193判決及前揭司法院函釋而應認該空氣槍具有殺傷力，本件扣案空氣槍經試射結果，鋼珠彈丸單位面積動能均是在20焦耳/平方公分上下跳動，顯見該槍枝穩定度很高，且單位面積動能20.532、20.795、20.171、20.144、20.
145、20.067、19.152、19.238、18.992、18.422焦耳/平方公分，實際上威力差異不大，是被告前揭主張即屬無據，應無足採。綜上所述，被告以前詞置辯無非避就卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行洵堪認定。
二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決參照）。本件被告未經許可而無故持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，其持有乃行為之繼續，亦即一經持有該空氣槍，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，性質上係屬繼續犯，故被告前、後之持有行為不容予以割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題。查刑法雖於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，業已於00年0月0日生效施行，然被告最後持有行為之時點既為97年4月9日，是時刑法已修正公佈施行，揆諸上開說明，即不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，本件自應適用被告行為終止時之法律予以論處。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又按被告以外之人於審判外之書面陳述除法律另有規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之書面陳述雖不符合同法第159條至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於原審準備程序時，就本件各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據，嗣於原審言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議。審酌卷附審判外陳述及書面資料取得過程均合於法定程序，並無任何不當之情事，認援為認定本件犯罪事實之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據均有證據能力。
三、原審認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，固非無見，惟按槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要。準此，查獲之空氣槍經實際試射結果，倘性能良好且可發射鋼珠彈丸，而所發射之鋼珠彈丸面積動能確有超過20焦耳/平方公分者，縱因槍枝本身結構、氣體動力大小、彈丸密合度及測量誤差等因素之影響而造成有部分鋼珠彈丸之單位面積動能未超過20焦耳/平方公分，仍應認該空氣槍已具有殺傷力，蓋該空氣槍如用以朝人射擊，顯已然具有致人受傷或死亡結果之高度可能性，即以本件扣案空氣槍而論，經鑑定單位實際試射10發鋼珠彈丸結果，有6發以上單位面積動均能超過20焦耳/平方公分，且其餘4發之單位面積動能亦與前揭臨界值相去不遠，足見該空氣槍所發射之鋼珠彈丸確有極高機率可穿透人體皮肉層而造成人體受傷或死亡，顯見持有該空氣槍業已造成相當之潛在危險性，而有加以禁止及處罰之必要，本件扣案上開空氣槍前經桃園縣政府警察局鑑定，經該局使用扣案CO鋼瓶做為試射用鋼瓶發射彈丸3發，測量發射彈丸速度，經換算單位面積動能結果，彈丸單位面積動能均超過每平方公分20焦耳，自應認具有殺傷力無疑，原判決就被告為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告非法持有空氣手槍，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念及其並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，就併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。另扣案之鋼珠1瓶及高壓氣瓶3支，經鑑定結果均可供扣案空氣槍使用，有前揭槍彈鑑定書可考，復均係被告所有，業據被告供承在卷，顯係被告所有供上開空氣手槍擊發以造成殺傷力之物，均屬供犯罪所用之物，均應併依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國98年4月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。