裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第676號刑事判決
裁判日期：民國98年10月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第676號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上訴人即被告丁○○選任辯護人 吳剛魁 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1554、1605號中華民國98年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第20403號、97年度偵緝字第69號，追加起訴案號：97年度偵字第10422號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、 廖鴻偉 （綽號「 小偉 」，業經原審判刑確定）與甲○○係舊識，因以電話向甲○○借錢遭拒後，遂心生不滿，而於民國（下同）96年6月20日晚上11時40分許，邀集莊 漢鵬 （綽號「王子」，業經原審判刑確定）騎乘車牌號碼000-000號輕型機車搭載其友人 龍泓華 （另移軍事法院審理，已經不起訴處分），與乙○○（綽號「 達達 」）、丁○○（綽號「 泰仔 」）、丙○○（綽號「 小義 」，另案偵查中）及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人，共同基於剝奪他人行動自由及傷害之犯意聯絡，先分別騎乘數輛機車前往高雄市前鎮區草衙地區附近之「妙天寺」，拿取預藏之球棒、鐵棒數支和武士刀1把（無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例關制之刀械）等客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器。再於同日晚上11時53分許，一同前往位於高雄市○○區○○○路○○○號之「酷酷龍遊戲場」門口處，先由廖鴻偉向甲○○借錢，遭甲○○拒絕後，雙方遂發生口角， 莊漢鵬 隨即出手強拉甲○○，並出言恫稱：「如果你不上車，我要把你打死」等語（以台語發音），致甲○○心生恐懼，不敢反抗，而任由莊漢鵬強拉上其所騎乘之上開輕型機車後，而以此方式剝奪甲○○之行動自由，其他人則騎乘機車尾隨在後，防止甲○○趁機逃跑。嗣莊漢鵬將甲○○載至位於高雄市○○區○○○路之11號公園內四下無人之處，再由廖鴻偉、莊漢鵬、丁○○、乙○○及其他人等一同強押甲○○至11號公園旁之天橋上，並分持預先準備之球棒、安全帽、鐵棒等物毆打甲○○，致甲○○受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，得逞後隨即逃離現場。嗣甲○○於96年6月21日凌晨1時30分許，由友人送醫救治，並報警處理。
二、案經甲○○訴由高雄市警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：
㈠證人即告訴人甲○○於警詢時之供述，就被告丁○○、乙○
○是否動手毆打甲○○部分，與其在法院審判中之證述不符（見原審97年度訴字第1605號卷第50頁以下、本院卷第89頁），然經本院參酌證人甲○○於案發翌日（21）凌晨4時15分許起即接受第1次警詢，其時距離案發僅數小時；於案發
2日之同月22日接受第2次警詢；後分別於同年7月2、10、13日接受第3、4、5次警詢，有該等警詢筆錄附卷足憑。證人甲○○接受警詢時距案發時間僅數日，記憶較為清晰，警詢時復無其他干擾其陳述之外力介入，而屬自由意志下之陳述；且當時未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在原審及本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第
159條之2之規定，應得為證據。㈡證人即共同被告廖鴻偉於警詢時之供述，就被告丁○○、乙
○○是否動手毆打甲○○部分，經核與其在原審審理時之證述不符（見原審97年度訴字第1605號卷第123頁以下），本院參酌證人廖鴻偉於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，亦未直接或間接與被告丁○○、乙○○接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在原審審理時之陳述，具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。
㈢證人即共同被告乙○○於警詢時之供述，就被告丁○○是否
動手毆打甲○○部分，經核與其在審判中之證述不符（見原審97年度訴字第1605號卷第125、126頁）；本院參酌證人乙○○於警詢時之陳述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，亦未直接或間接與被告丁○○接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。
㈣證人莊漢鵬於警詢時之供述，對於被告丁○○、乙○○是否
動手毆打甲○○部分，經核與其在原審審理中之證述不相符（見原審97年度訴字第1605號卷第98頁），本院參酌證人莊漢鵬於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，亦未直接或間接與被告丁○○、乙○○接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在原審審理時之陳述，具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。
貳、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用具有傳聞證據性質之各項證據，據，公訴人、被告等、辯護人於本院審理程序時，均知有上開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均同意作為證據或未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依上開說明，爰認均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、丁○○固不否認於上開時間夥同龍泓華、丙○○及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人前往「妙天寺」拿取預藏之球棒、鐵棒數支和武士刀1把等物後，再一同在上開「酷酷龍遊戲場」門口處，將甲○○載至上開11號公園，甲○○並被押至11號公園旁之天橋上，遭球棒、安全帽、鐵棒等物毆打等情，惟均矢口否認有何傷害及妨害自由犯行，均辯稱：未妨害被害人甲○○之行動自由，亦未在天橋上有毆打被害人甲○○之行為云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱
：96年6月20日晚上有一個女生打電話給我，問我人在那裡，後來由廖鴻偉接聽，我就向他表示我人在酷酷龍，後來廖鴻偉就過去找我，他一下車就表示要打我，過來說錢的事情，問我要不要借給他錢，我說我身上沒有錢，廖鴻偉就惡言相向，廖鴻偉說到旁邊講不要在這裡說，我不知道莊漢鵬會過來要我上他的車，拉我上他的車，他當時很用力拉我，我有反抗，他用台語『如果你不上車，我要把你打死』，我會害怕，當時在酷酷龍，有看到鐵棒、木棒、還有一個不知道什麼東西但比木棒還長，我不知道是否為警棍，是在另外1台機車上，是插在前座踏板上，高度已經超過腰部了，我們是先到天橋下旁邊公園，莊漢鵬在該公園將我的手機拿走，我才被他們帶到天橋上，廖鴻偉在天橋上用安全帽打我，後來因為我倒在地上，就不知道了；印象中有4、5個人打我，廖鴻偉以安全帽打我的頭部2、3下，而廖鴻偉後來有拿木棒打我的頭、肩膀，我也看到莊漢鵬從別人手上拿到球棒，其他人都是以徒手方式打我，我記得我的頭被木棒打一下很大力，我就倒在地上，他們繼續打，他們後來又打了一段時間才離開，但是時間多久我不記得，打完之後就離開等語（見97年度訴字第1605號卷第119至122頁）。其於警詢時亦證稱：在酷酷龍遊戲場前，被廖鴻偉等約10人把我團團圍住不給我離去，我被「王子」押上坐他機車，後面約6部機車跟後面，防止我逃跑，廖鴻偉及「達達」（按即被告乙○○）、「小義」、「王子」約有6個人就出手打我，我只看到廖鴻偉拿安全帽，達達拿球棒，其他另有球棒及徒手打我的頭部及身體，當時我無力反擊等語（見警㈠卷第10至23頁，偵㈡卷第29至31頁）。證人甲○○就被告乙○○、丁○○與同案被告廖鴻偉、莊漢鵬、龍泓華、丙○○及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人一同在上開「酷酷龍遊戲場」門口處，將其強押至上開11號公園，隨即被押至11號公園旁之天橋上，遭球棒、安全帽、鐵棒等物毆打等關於本案重要之情節，均能清楚交代，苟非親歷其境，應無法如此清楚之陳述，其證詞已堪採信。足認被告乙○○、丁○○確實有於上開時、地以強暴、脅迫方式，共同剝奪甲○○之行動自由，並共同毆打甲○○成傷無誤。另佐以被告乙○○、丁○○均不否認將甲○○自上開「酷酷龍遊戲場」門口處載至上開11號公園，隨即帶上11號公園旁之天橋上等事實，同案被告廖鴻偉、莊漢鵬亦均坦承傷害告訴人甲○○之犯行，亦堪認告訴人甲○○上開指訴之內容真實可信。
㈡證人即同案被告廖鴻偉於警詢及檢察官偵查時證稱：「泰仔
」好像是第一個動手，「泰仔」沒有持鐵棒往被害人甲○○腦部打，他是用手打他，我們大約4、5個打甲○○，有我、「達達」、「王子」及「王子」帶來的那個人，我確定「達達」有打胡，但以何工具打胡，我沒有印象，在場有人拿棒球棍打胡，但不知道是誰，但我可確定「王子」有動手等語（見偵㈠卷第2至7頁，偵㈢卷第94至96頁）。其於原審審理時證稱：當天案發時，我有在天橋毆打甲○○，那時候有很多人在天橋上，我不確定這幾個人在現場有無下手打人，當天丁○○去現場，是我叫他去，因為那時候晚上我們2個人都在一起，我不知道丁○○有無動手打胡，乙○○有無下手毆打胡我不知道，當天當場很混亂，我認為有在場的人都有下手毆打胡，乙○○、丁○○在廟那裡看到我攜帶武士刀，他們沒有問我做什麼用等語（見97年度訴字第1605號卷第123至125頁）。另被告乙○○亦於警詢及檢察官偵查中供稱：我在市區閒逛，後來是廖鴻偉及綽號「小義」、「達達」要找被害人甲○○予以教訓毆打。我在後面看見「泰仔」先動手打手打被害人甲○○，其他之人見狀後一起動手打他，還有「小偉」用安全帽打他，只有我沒有打被害人甲○○， 阿泰 先出手，王子就跟著出手，其他的人就跟著出手，約有4、5個人；廖鴻偉有持安全帽打胡，阿泰用棒球棒打，毆打胡的兇器從草衙取得，確定出手的人是王子、泰仔、小偉等人等語（見偵㈠卷第11至15、48至51頁）。其於原審審理時證稱：丁○○空手或是球棒打甲○○等語（見97年度訴字第1605號卷第126頁）。另同案被告莊漢鵬亦於警詢及偵查時證稱：當時是有一名叫做泰仔之男子，叫甲○○上我的機車SDY-355號輕機車，其中有一人持武士刀共同起將甲○○押往一處天橋上面，我朋友綽號泰仔先動手持鐵棍往甲○○的後腦部打下去，然後叫我們8、9人（有我本人、龍鴻華及一些我不認識的人)共同動手毆打他，我當時手持安全帽毆打他，他們拿鐵棒、棒球棍、武士刀，打他約1分鐘後，事後我們就各自回家，兇器是廖鴻偉所提供的，是因為廖鴻偉與甲○○有糾紛衝突，是綽號泰仔把甲○○叫出來找人共同毆打他，兇器是我們一起到高雄市前鎮區草衙地區一間廟宇內拿的等語（見警㈠卷第1至7頁，偵㈡卷第9、7頁、22至24頁）；其於原審審理時證稱：我拿安全帽打他的屁股，第一個就是廖鴻偉有打，警詢時說有一個叫做阿泰的人，是第一個出手打胡的，那是丁○○，因為他的手上有傷疤，在公園裡面丁○○有出手，是以徒手方式打人。他出手打一下之後，其他就一起就打了等語（見97年度訴字第1605號卷第98至101頁）。以上開被告乙○○、同案被告廖鴻偉、莊漢鵬之上開供述內容，再與上開告訴人甲○○之指訴交相比對後，可以得知本件確係由同案被告廖鴻偉邀同其他被告莊漢鵬、乙○○、丁○○及 劉哲依 、真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人，共同在上開11號公園旁之天橋上以球棒、安全帽、鐵棒等物毆打甲○○無疑。至被告乙○○、丁○○雖矢口否認有何出手毆打告訴人甲○○云云，然與告訴人甲○○及被告乙○○、同案被告廖鴻偉、莊漢鵬之供述內容相異，而難採信。且衡諸常情，被告乙○○、丁○○既不否認與同案被告廖鴻偉、莊漢鵬等人一同前往「妙天寺」拿取球棒、鐵棒和武士刀等凶器，並一同將甲○○自上開「酷酷龍遊戲場」門口處帶至上開11號公園，並參酌上開兇器均足以輕易致人受傷，被告乙○○、丁○○既然知悉同案被告廖鴻偉等人攜帶武士刀等兇器，竟未向廖鴻偉詢問用途，顯見被告乙○○、丁○○於事前確已與同案被告廖鴻偉、莊漢鵬等人有傷害告訴人甲○○之犯意聯絡甚明，自不可僅任意諉為不知及未動手，而推卸其傷害之責。至證人甲○○雖於原審審理時證稱：被告乙○○、丁○○並未出手毆打等語（見97年度訴字第1605號卷第50頁）；然其於原審審理時亦證稱：後面被打很多下就倒下了，沒有辦法知道是何人打我的，我倒地後，被告乙○○、丁○○有無上天橋，我就不知道等語（見97年度訴字第1605號卷第52頁）：被告丁○○於原審審理時亦證稱：伊後來有上天橋，當時甲○○躺在地上，乙○○在旁邊看等語（見97年度訴字第1605號卷第30頁背面）。準此，被告丁○○、乙○○應係於告訴人甲○○倒地後始加入毆打已明。再參以上述被告乙○○、丁○○於事前確已與被告廖鴻偉、莊漢鵬等人有傷害告訴人甲○○之犯意聯絡等情，益徵證人甲○○上開證述無從為被告乙○○、丁○○有利之認定。又證人丙○○於本院審理時固到庭證稱：「（被告乙○○有無上去天橋？）沒有」云云（見本院卷第92頁）。然其先證稱：忘記有無在96年6月20日與被告乙○○在一起等語（見本院卷第86頁），嗣再為上開證述，其先後所證述已有不一；且證人丙○○亦曾參與本案，其陳述已難期客觀真實，又其上開陳述並與上開確認之事實不符，難採為被告等2人有利之認定。綜上所述，被告乙○○、丁○○與廖鴻偉、莊漢鵬、丙○○、龍泓華及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人，確實有傷害告訴人甲○○之犯意聯絡及行為分擔。又告訴人甲○○遭被告等及其他共犯毆打後，受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見警㈠卷第51頁），益徵告訴人確因受被告等及其他共犯之毆打而身體受有傷害甚明。
㈢告訴人甲○○於上開案發時，確因被告乙○○、丁○○與同
案被告廖鴻偉、莊漢鵬等共10餘人攜帶球棒、鐵棒和武士刀等兇器將其圍住，並由同案被告莊漢鵬強拉其上車，於其反抗時，遭同案被告莊漢鵬以「如果你不上車，我要把你打死」等語恫嚇，導致告訴人心生畏懼之事實，業據證人甲○○於原審審理時結證屬實；被告乙○○、丁○○亦均不否認將被害人甲○○自上開「酷酷龍遊戲場」門口處，以機車載至上開11號公園，隨即帶上11號公園旁天橋上之事實；則依當時被害人甲○○之處境觀之，被告乙○○、丁○○夥同廖鴻偉等共10餘人將其圍住，且攜帶球棒、鐵棒、武士刀等兇器，並由同案被告莊漢鵬強拉其上車，於其反抗時，又以「如果你不上車，我要把你打死」等語恫嚇下，衡情被害人甲○○必會心生恐懼，無法反抗而失去行動自由。是告訴人甲○○於上開「酷酷龍遊戲場」門口處，確已因被告乙○○、丁○○及同案被告 料鴻偉 等10餘人之強暴、脅迫行為，而遭剝奪行動自由無疑。而被告乙○○、丁○○在知悉告訴人在上開情境下，其行動自由已遭剝奪，竟於告訴人甲○○遭莊漢鵬強拉上車直駛至上開忠孝公園時，仍隨後騎車跟隨在後，，以防止告訴人甲○○逃離，足見被告等2人事前確已有剝奪告訴人行動自由之犯意聯絡甚明。被告等2人縱未下手強拉被害人甲○○，惟其等既參與上開剝奪被害人甲○○行動自由之部分行為，自難諉為不知及未動手，而免除其等剝奪他人行動自由之責。至被告等2人雖均辯稱告訴人係自願與渠等走云云，核與事實不合，均無足採。
㈣綜上所述，被告等2人上開所辯，核與事實不合，均屬事後
卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等2人之犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其傷害或成為重傷，而結果致重傷者，衹與傷害或使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。且殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院48年台上字第33號判例、94年度台上字第6857號判決參照）。本件告訴人甲○○雖受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見警㈠卷第51頁），然其傷勢並非嚴重，且以被告等2人及其餘共犯達10餘人，所持兇器又屬殺傷力強大之武士刀、球棒、鐵棒，而告訴人遭毆打後已不支倒地，苟被告等2人及其他人有致告訴人於死之意圖，於案發當時當可輕易取其性命，又豈會在毆打告訴人身體，發現其倒地受傷後，不繼續施以致命性之襲擊即自行離去？且被告等2人與其他人對告訴人行兇時，既有人攜帶致命性甚高之兇器武士刀，若確有殺害告訴人之犯意，焉有不取出武士刀下手對告訴人砍殺可能？顯見被告等2人尚無殺害告訴人之犯意，堪以認定。
四、核被告乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪及同法第277條第1項之普通傷害罪。
公訴意旨認為被告等2人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。惟檢察官起訴之基本社會事實同一，其起訴法條應予變更，逕依刑法傷害罪論處。又刑法第
302條第1項之剝奪他人行動自由罪，亦同時包含同法第30
4條第1項之強制罪，是被告乙○○、丁○○所犯上開剝奪他人行動自由罪犯行，不另論刑法第304條第1項之強制罪或同法第305條恐嚇危害安全罪。被告等人持有武士刀1把之行為，因該武士刀並未扣案，無法送請專業機關鑑定是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所明文禁止持有之刀械，依罪疑為輕原則，爰不另論以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪。被告2人與廖鴻偉、莊漢鵬、龍泓華、丙○○及真實姓名、年籍均不詳之成年男子數名間，就上開傷害犯行及剝奪行動自由犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原審認被告等2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告等2人於本院審理時均與被害人甲○○達成民事和解，被害人甲○○並陳明願意原諒、不願追究被告等2人刑責（見本院卷第89、90頁），並有其陳述意見狀、和解書附卷足憑。被告等2人既願與被害人達成民事和解，尋求補償、諒解，其犯後態度顯有改善；原審未及審酌，以被告等2人犯後態度不佳，因而科處較重之刑，尚有未洽。被告等2人上訴意旨否認犯罪，固無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於被告乙○○、丁○○部分予以撤銷改。審酌被告乙○○、丁○○僅因朋友邀約前往傷人，即不辨是非，不問緣由，糾集10餘人共同以強暴、脅迫方式，剝奪告訴人之行動自由，並進而以球棒、鐵棒、安全帽等物圍毆告訴人，致其身體多處受傷，惡性非輕，本應重懲，惟念被告等2人年輕識淺，誤為義氣而短於思慮，致觸犯本件犯行，僅係受邀參與，並非主謀之人，而被害人所受傷害尚非嚴重，被告等2人犯後又均與被害人達成民事和解，已有悔悟之具體行動及其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其等上開所犯之2罪，各分別量處如主文第
2項、第3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨分別定其等應執行之刑。查被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其一時失慮，致觸刑章，犯後已與取得被害人諒解，並表示不願追究其刑責，此有被害人之陳述意見狀可按（見本院卷第66頁），其經本件偵審程序及科刑宣告，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新；而被告乙○○於96年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定（不構成累犯），亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯不符宣告緩刑要件，爰不予宣告緩刑，附此敘明。至本件持以犯罪之球棒、鐵棒數把及武士刀1把，未據扣案，且經同案被告廖鴻偉於原審審理時供稱：武士刀丟了，是我在路上丟的等語，足以認定係同案被告廖鴻偉為逃避查緝，而將之丟棄；其餘球棒、鐵棒數把及安全帽數頂亦因被告及共犯等人為逃避查緝，而將之丟棄同可認定。上開兇器及安全帽丟棄後，迄今未能尋獲，應可認已經滅失，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：廖鴻偉邀集莊漢鵬、丁○○、乙○○及共犯龍泓華、「小義」等10餘人，共同基於強盜之犯意聯絡，先分乘數輛機車，前往高雄市前鎮區草衙地區附近之「妙天寺」，向廖鴻偉拿取球棒、安全帽、鐵棒和武士刀等凶器。再於同日23時53分許，齊往高雄市○○區○○○路○○○號「酷酷龍遊戲場」門口處，持武士刀等物，將甲○○押上莊漢鵬騎乘之前述重型機車後，載至高雄市○○區○○○路「11號公園」內四下無人之處，旋廖鴻偉、莊漢鵬等人，再分持預先準備之球棒、安全帽、鐵棒和武士刀等物一湧而上，對甲○○頭部、身體及手腳等重要部位予以重擊，致甲○○受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，而無法動彈，莊漢鵬並趁甲○○因上述強暴行為，而心生畏懼，無法動彈，不能抗拒之際，搶走甲○○所有，NOKIA牌，3100型行動電話
1支，得逞後逃逸，因認被告丁○○、乙○○共同涉犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號及29年上字第3105號判例參照）。
三、公訴人認被告丁○○、乙○○涉有上開犯行，無非係以告訴人甲○○之供述及指認，及被告等2人及同案被告廖鴻偉、莊漢鵬之供述等為論據。訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認涉有上開攜帶兇器強盜犯行，均辯稱：不知莊漢鵬搶走該手機等語。
四、經查：㈠證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：我們是先到天橋下
旁邊公園，莊漢鵬在該公園將我的手機拿走，我才被他們帶到天橋上等語（見97年度訴字第1605號卷第52頁背面、第12
0至122頁）；其於警詢時亦證稱：當時我被廖鴻偉等人圍住在高雄市新興區忠孝公園，我的手機電話響起，然後其中一名歹徙綽號叫「王子」叫我把手機交給他，我不拿給他，「王子」之男子就我手中硬給搶走，我手機價值約4000元左右等語（見警㈠卷第14頁）；被告等2人與同案被告廖鴻偉於警詢、偵查及原審審理時亦均供稱：不知道甲○○手機被搶等情，核與告訴人甲○○上開指訴遭莊漢鵬搶走手機等情相符。再參以證人 黃裕榮 於原審審理時證稱：「我開設聯一通訊行，我是負責人的哥哥。我有看過莊漢鵬，但我不認識他，96年6月21日上午11時30分有人拿一支諾基亞的手機來賣，這我有印象，當天只有莊漢鵬而已。當時手機沒有SI
M卡，只有手機及電池而已。我確定當時只有莊漢鵬去而已」等語（見97年度訴字第1605號卷第118頁），並有讓渡切結書1紙在卷可稽（見警㈠卷第53頁）。足認確係同案被告莊漢鵬於發現被害人甲○○之上開手機後，利用甲○○之行動自由遭其等剝奪不能抗拒之際，另行起意予以搶走無疑。是本件強盜犯行僅係同案被告莊漢鵬於實施剝奪他人行動自由之犯行時，昇高其剝奪他人行動自由之犯意為強盜犯意甚明。被告丁○○、乙○○既未與莊漢鵬有犯意聯絡，亦未有實施強盜犯行及事後分贓之行為，自無庸就莊漢鵬之強盜犯行負共同正犯責任無疑。
㈡公訴人復未能提出任何積極證據足資證明被告丁○○、乙○
○有何與同案被告莊漢鵬共同攜帶兇器強盜之犯行，被告等
2人上開所辯，顯非無據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、乙○○涉有共同攜帶兇器強盜罪之事實，其等所涉之上開強盜犯行，均屬不能證明，本應為被告等2人無罪之諭知，惟公訴意旨認被告丁○○、乙○○此部分犯行，與上開論罪科刑之剝奪他人行動自由罪間，有實質上一罪關係，此部分爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第302條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年10月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官林水城以上正本證明與原本無異。
傷害罪部份檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月26日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。