裁判字號：最高法院90年台上字第6881號刑事判決
裁判日期：民國90年11月08日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第六八八一號
上訴人甲○○選任辯護人 詹振寧 律師右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十七日第二審判決（九十年度上訴字第二○八○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第一三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國九十年三月二十一日下午前往基隆市○○○路○○○巷○○號，欲將其小孩 蔡家榮 帶走，遭告訴人 姜月裕 出面阻止拉扯，上訴人乃抽出所攜帶水果刀揮舞，意在警告姜月裕，卻刺到姜月裕數刀，且未在後追趕走避之姜月裕，原審認上訴人隨後追殺姜月裕，實係誤會。嗣上訴人進入上址欲帶走蔡家榮，為嚇阻被害人 蔡梅櫻 ，乃又取出水果刀揮舞，不知如何卻傷到蔡梅櫻，上訴人確無殺害姜月裕、蔡梅櫻之犯意。㈡原判決事實認定上訴人於九十年三月二十一日下午六時許在基隆市○○○路○○○巷○○號追殺姜月裕至基隆市○○街○○○號前，又返回基隆市○○○路○○○巷○○號與蔡梅櫻發生爭執，進而傷了蔡梅櫻，使蔡梅櫻於當日下午六時二十分許，在送醫途中死亡，於此短短二十分鐘是否可能發生如此多之事﹖故原判決認定之事實，顯然不實。㈢本案發生後，上訴人已與姜月裕及蔡梅櫻之家屬和解，但原判決仍量處上訴人有期徒刑二十年，明顯情輕法重。㈣原判決認定姜月裕係受左肩部位刺殺一刀、背部刺殺三刀之傷害，則其所受之傷害是否均足以致命﹖上訴人如有殺害姜月裕之犯意，何以於追逐姜月裕至基隆市○○街○○○號前即行罷手﹖此關乎上訴人對姜月裕刺傷部分，究係傷害或殺人未遂﹖原判決就此未於理由欄內說明經由何項證據，足資認定上訴人殺害姜月裕未遂，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法及判決不載理由之違誤。㈤上訴人已於第一審審理中稱所攜帶之二把水果刀，僅使用其中一把，與其於警訊時所稱：係以第一把刀刺傷姜月裕，以另把刀刺殺蔡梅櫻云云不同，則姜月裕、蔡梅櫻是否俱係扣案二把水果刀所為﹖關乎上訴人於警訊中之自白，是否與事實相符，原審未將扣案水果刀送請鑑定、比對，亦顯有應於審判期日調查之證據，未予調查及判決不載理由之違誤。㈥上訴人二度前往蔡梅櫻處係為探視小孩，別無殺人之目的，惟因上訴人第一次前往時曾遭姜月裕阻止，並用手抓其下體，且被兩個男子用椅子毆打，故第二次再回去探視小孩時，才隨身攜帶水果刀防身，原判決既認上訴人於遭姜月裕阻止後，隨即返回住處附近小吃店飲酒，則該小吃店之老闆是否目睹上訴人傷勢﹖另上訴人於派出所投案時，身上是否有傷﹖關係上訴人攜帶水果刀之目的，究為防身之用或專為殺人，原判決未依職權傳證該小吃店老闆及承辦警員，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈦上訴人於案發前連續飲用五罐啤酒及一杯米酒，是否足致心神喪失或精神耗弱，原審未經送請醫學鑑定，遽論上訴人於行為時並無因飲酒而陷於心神喪失或精神耗弱之狀態云云；又警方究於何時到達現場處理﹖何時知悉犯人即為上訴人﹖上訴人係何時投案﹖此於上訴人有無自首減輕之適用，至有關係，原審就此未予查明，並有調查未盡之違法云云。
惟查：㈠、原判決維持第一審論處上訴人以連續殺人（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敍明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認有殺人犯意之所辯，係卸責飾詞，不足採信。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、量刑之輕重乃事實審法院職權裁量之範圍，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑之輕重為爭執，自非第三審上訴之合法理由。㈢、原判決已於理由中敍明上訴人以銳利之尖刀，猛刺姜月裕身體重要器官所在之肩、背部位，於姜月裕爬起逃跑時，猶追逐數十公尺後，再刺殺其背部三刀，足見上訴人確有置姜月裕於死之犯意，及上訴人於九十年三月二十一日下午六時許，第二次前往尋找蔡梅櫻時，預先備妥水果刀二把，且在甫見面之時，即持刀連續刺殺姜月裕、蔡梅櫻二人，足證其係在蔡梅櫻將攜帶小孩離去二人同居處所，擬前往探視小孩又遭拒之情形下，引發殺機等情（見原判決第五頁倒數第五行以下、第六頁倒數第七行以下）；又證人即南榮路派出所警員 蔡建夫 於第一審審理時，已到庭證稱：「當天我到現場的時候傷者（指姜月裕）及死者（指蔡梅櫻）都已經被送走了……，當時現場有人說兇手就是庭上被告，我們知道被告是兇手，……所以我們就去他家找被告，當時並未遇見被告，不久被告就與他舅舅來警局投案」等語（見一審卷第五十四頁），已明確結證上訴人是於有偵查犯罪權限之警員發覺其殺傷姜月裕及殺害蔡梅櫻犯罪之後，始前往派出所投案，原判決並採上開證人之證言認定上訴人並非於犯罪未被發覺前自首（見原判決第七頁第六行以下）。故上訴意旨謂：原判決未於理由說明依何證據認定上訴人殺害姜月裕未遂，復未查明上訴人有無自首減輕之適用，有調查未盡及理由不備之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決以扣案二把水果刀，其上均沾有血跡，業據一審勘驗屬實，而上訴人於警訊時復供稱：「第一把刀於刺傷姜月裕後，即丟在屋外附近，第二把刀則刺殺蔡梅櫻後丟在屋內。」，因認上訴人所攜帶之二把水果刀，均曾持以殺人無疑，上訴人所陳僅使用較短之水果刀云云，應非真實等情（見原判決第五頁第一行以下），並無不合。上訴意旨，徒憑己見，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，係以第二審審判中，案內所存在之一切與待證事項有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原審法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據並詳加調查。遍查原審案卷，上訴人並未請求原審傳訊上訴人住處附近小吃店之老闆及承辦警員，俾調查上訴人於該小吃店飲酒或投案時其身上有受傷否，且亦無該小吃店老闆之姓名、住址等資料存卷，自不得以原審未依職權調查而指為調查職責未盡。況原判決已認定上訴人於案發日再度前往蔡梅櫻處所時，曾遭姜月裕阻止，二人曾發生爭執及拉扯，並均跌倒在地（見原判決第二頁第四行以下），故上訴人嗣於向警方投案時，其身上是否有傷，亦難憑之而認係遭人持椅子毆打所致，亦即與上訴人本件犯罪之成立並無影響，是原審未調查上情，亦不能指為應調查之證據而未調查，並執為第三審上訴之合法理由。㈥、原判決以上訴人自承於行兇之後，尚能從容以電話通知其母，告知殺人之事，並抱走小孩攔搭計程車前往其母住處，將小孩交付其母照顧，足證其於行為當時並無因飲酒而有精神耗弱或心神喪失情形（見原判決第六頁倒數第三行以下），其對事實之認定及證據之取捨，亦不違背經驗法則與論理法則。雖精神是否耗弱，屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予診察鑑定，不足以資斷定，但精神耗弱人之行為，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，原判決既未依此減輕其刑，則事實欄與理由欄關於上訴人是否精神耗弱人之記載與敍述，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自屬於判決無影響，故原審雖未將上訴人送請鑑定其於行為時是否屬精神耗弱之人，亦不容上訴人指為違法而執為上訴第三審之理由。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月十四日