臺灣臺中地方法院99年度訴字第1170號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1170號刑事判決

裁判日期：民國99年09月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1170號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃淑雅律師（財團法人法律扶助基金會指定）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5184號），本院判決如下：
主文甲○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及未扣案之尖嘴鉗壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○於民國95年5月間某日，在臺中市○○路之某玩具店，以新臺幣（下同）7,000餘元價格購買不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）。嗣經3日後，甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，經自稱「 張寶堂 」之不詳姓名、年籍之成年人提議，知悉得以換裝改造槍管之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟與友人「張寶堂」基於共同製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有子彈之犯意聯絡，先推由「張寶堂」攜帶所有改造工具尖嘴鉗1支（未扣案），再與甲○○至臺中市○○路路邊，向姓名、年籍不詳之成年男子以7,000餘元價格（與上開玩具手槍1支含彈匣1個之價金合計約15,000元），購買無阻鐵已貫通之槍管
1支及具有殺傷力之子彈3顆，旋在臺中市○○路不詳車牌號碼之自小客車內，由甲○○將上開不具殺傷力之仿BERETT
A廠84型半自動手槍製造玩具手槍之槍機拉柄往後拉，再持「張寶堂」提供之尖嘴鉗1支，夾出槍身連結鈕，並取下槍管，再將購得之改造槍管裝在前開玩具手槍內，加工製成具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支，並於改造完成之同日，在不詳地點，試射上開子彈2顆，僅餘子彈1顆（於送鑑時由鑑定機關試射，僅餘不具殺傷力之彈殼1顆）。嗣於99年2月11日20時許，在甲○○位在臺中市○區○○路3段315巷23號5之9號租屋處，經甲○○同意執行搜索，當場查獲上開改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈1顆及彈袋1只，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於本院99年6月21日審理時辯稱：99年2月12日警詢筆錄警方叫我看著電腦螢幕回答，等回答完畢後，再打另外1個問題及答案，接下來才詢問我，我就照著電腦螢幕唸。警詢筆錄是照著我的意思記載，只是警詢當天人不舒服，毒癮發作很痛苦，一夜沒睡，但沒有告訴警察身體不舒服，要停止訊問。我毒癮發作時，會上吐下洩、流鼻涕及眼淚云云（見本院卷第
42、43頁）。據此，本院為查明被告該次自白有無精神狀況不佳，以致影響其自白任意性，依職權勘驗被告於99年7月
7日警詢之錄音帶，勘驗結果為：「錄音內容全程連續未中斷，除警詢製作人與被告之問答外，詢問人於詢問過程中尚有接聽來電及與旁人對話的聲音，並且可以聽到辦公室內其他人員談話的聲音，且被告於受訊問時回答問題流暢清晰，並無無法理解問題或無法回答之情形，也可以聽見員警敲打鍵盤之聲音」等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（詳本院卷第67至73頁）。依此，臺中縣警察局和平分局員警於99年2月12日詢問被告時，並無被告毒癮發作後仍執意訊問，進而影響被告供述任意性之惡意疲勞訊問情節。是被告上開所辯，與本院勘驗結果不符，自非可採。又被告於勘驗警詢錄音帶時在庭，並於聆聽完該錄音帶之內容與筆錄記載相符後，於99年8月9日審理時表示：「（對於被告之警詢筆錄任意性有無爭執？）沒有，我沒有爭執我在警詢中有睡眠不足、毒癮發作等身體不舒服情形」等語（見本院卷第99頁）。是被告於99年2月12日於警詢供述，難認有何違反刑事訴訟法之上開規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於槍彈之鑑定，於偵查之前階段，雖由臺中縣警察局和平分局將扣案之槍彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果因此所出具之上開鑑驗書及函文，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院95年台上字第6648號、95年台上字第7297號判決意旨）。
㈢又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。扣案槍、彈，均係被告同意搜索而合法扣得之物證，業據被告於警詢供稱：「（警方於99年2月11日20時許是否經你同意執行搜索簽名？…）是經我同意執行搜索並簽名」等語（見警卷第1頁）；復於偵訊供稱：「（今日警方是否在你住處搜索？）是。有經過我的同意搜索的」等語（見偵卷第5頁），並有臺中縣警察局和平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見警卷第8至12頁）。又卷附之蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上均非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告於本院審理時坦承：「我是買玩具槍回來後， 阿堂 說可以改造槍管。…（究竟扣案的手槍是你換裝改造後的槍管還是阿堂改造後換裝的槍管？）我自己換裝的槍管。（請說明詳細的情形？）95年5月間，我先到篤行路以7,000多元的價格購買玩具手槍，隔3天後，經由朋友阿堂介紹我到臺中市○○路附近的路邊，以7,000多元的價格，向不詳姓名的成年男子買槍管及子彈3顆。我購買玩具手槍、槍管及子彈總共是花15,000元。我於偵查中所說玩具槍是7,000多元，其他槍管及子彈約買15,000元是沒有講清楚。阿堂介紹我在篤行路路邊買好槍管及子彈後，我與阿堂就一起在車上將原來的玩具手槍槍管拆下，將已經車好貫通的槍管裝上。（偵查中為何說在沙田路的家裡換裝車好的槍管？）當時說錯了。今天所言實在」等語甚詳（見本院卷第101、102頁），並有蒐證照片4張在卷可稽（見警卷第13、14頁），復有仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支、子彈
1顆及槍帶1只扣案可資佐證。此外，被告於本院審理時當庭操作上開扣案之改造手槍，「先將槍機拉柄往後拉，然後再將槍身黑色的連結鈕用工具拆開，此時即可取下槍管，將購買來的槍管換裝上去」，有本院審理筆錄在卷（見本院卷第102頁），依此，被告在法庭能實際操作扣案改造手槍，示範換裝槍管之過程，足認其確有能力將原不具殺傷力之玩具手槍，經由換裝改造槍管之方式製造改造手槍，並非憑空杜撰上開自白，堪認上開改造手槍係被告以換裝金屬槍管之方式，改造該玩具手槍為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。據上，被告供稱換裝購得槍管之自白核與事實相符，堪以採信。又上開扣案之槍、彈經臺中縣警察局送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發使用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局97年4月24日刑鑑字第0990025243號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵卷第11、12頁）。上述檢驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。另已經被告試射而滅失之子彈2顆，其外觀、材質、大小均與查獲之子彈相同，被告試射擊發後，彈頭下落不明等情，業據被告供承在卷（見本院卷第125頁背面）。足認被告所試射之子彈2顆與查獲之子彈1顆，係同一性質之子彈，故該2顆子彈亦具有殺傷力，即堪認定。是扣案之改造手槍、子彈確有殺傷力無訛。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、按持有具殺傷力之非制式子彈，為繼續犯，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。查刑法雖於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。惟被告未經許可持有子彈之行為終了時已在上開新法施行後，應逕適用新法之規定，而不生新舊法比較之問題。另按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指行為人對於同一法益為不同程度之侵害，此數行為間依一般社會觀念，有著必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分者而言，此等犯行形式上雖為數行為，因吸收關係，而為實質上一罪，故擇一法律加以論科，已足以涵蓋該行為之全部評價，此被涵蓋之行為已失其獨立性與顯在性，而無再適用其法條之餘地（最高法院89年度臺上字第809號判決意旨參照）。查被告製造改造手槍後之持有行為，為製造改造手槍之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有改造手槍行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，亦無割裂適用法律之餘地。又查，被告於95年5月間某日為製造上揭改造手槍之犯罪行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此規定乃與刑法第
1條罪刑法定義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生舊法律比較適用之準據法，有最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議可參，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條本身尚無比較適用新舊法之問題，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院亦著有上開決議可資參照。經查：
㈠按修正後之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共
同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案被告之犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決參照）。
㈡法定本刑中，關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法
第33條第5款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告（最高法院96年度台上字第7342號判決參照）。
㈢被告行為時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，
從一重處斷」，被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後關於但書之規定，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第55條之規定（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。
㈣依修正施行前刑法第42條第2項、第3項規定，罰金易服勞
役，以1元以上3元以下，折算1日，但勞役期限不得逾6個月；罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例計算。又依民國95年7月1日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，刑法第42條第2項之易服勞役，就原定數額提高為100倍折算1日。再依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣3倍折算之。可知該修正前之易服勞役，以新台幣（下同）300元、600元、
900元折算1日；如以900元折算，其上限為16萬2000元，逾此額度，即應以罰金總額與6個月之日數比例折算。同日施行修正之刑法第42條第3項則規定為：易服勞役以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，但勞役期限不得逾1年。是於刑法修正後，關於易刑之折算，自須比較新舊法之規定而為適用。且比較時，應以法律規定之外部性界限為比較基準，認定有利與不利，而決定適用新法或舊法後，再依內部性界限為具體個案之裁量。故罰金數額為16萬2000元以下者，以新法有利於行為人，固無疑義；54萬元以上者，以舊法有利於行為人，亦為當然；於此中間額數，如以新法之3000元折算1日，並不超過6個月，即較舊法有利於行為人，是亦應適用新法。至在具體適用時，應再斟酌法律規範之目的、法律秩序之指導理念、比例原則及公平正義原則，而於法律規定範圍內為妥適裁判，俾能符合法律上自由裁量之事項，所應受之內、外部性界限拘束之規範。殊非先適用內部性界限，以法官之自由裁量權，認以1000元或2000元折算1日為適當，再以所處罰金數額折算後，因已逾6個月，而比較新舊法規定，以舊法為有利，諭知以罰金總額與6個月之日數比例折算，反不利於被告，且顛倒外部性界限及內部性界限之適用順序（最高法院98年度台非字第230號判決意旨參照）。查被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院論以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍萬元。是併科罰金金額在16萬2000元以下，以新法有利於被告，應依修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知罰金如易服勞役之折算標準。
四、按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然生成，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，產品由原始臻於完美，常須歷經多種過程，而如何得謂完美，並無絕對標準，是將玩具槍運用改良之方式，製成具有殺傷力之改造手槍者，乃屬具有創設性之加工行為，仍應構成製造行為。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製作之客體，已經達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。查，被告與「張寶堂」共同向不詳成年人購得改造槍管1支及具有殺傷力之子彈3顆後，再推由被告持「張寶堂」所有尖嘴鉗1支，將原不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造玩具手槍
1支（含彈匣1個）之槍身連結鈕拔出，於取下槍管後，將改造槍管換裝在上開玩具手槍內，加工製成具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支。是核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪。被告製造改造手槍後，進而持有該改造槍枝之低度行為，為製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「張寶堂」就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以一行為，同時製造改造手槍及持有子彈罪，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月及1年，嗣經定其應執行有期徒刑1年8月確定，於98年5月8日假釋出監付保護管束，於98年11月10日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟按被告製造改造手槍後之持有行為，為製造改造手槍之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有改造手槍行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，亦無割裂適用法律之餘地，已如前述。是被告於95年5月間某日為製造上揭改造手槍之犯罪行為後，被吸收之持有改造手槍行為，已失其獨立性與顯在性，自不得認其持有改造手槍之犯罪行為繼續至99年2月11日為警查獲為止，亦不得認該持有改造手槍之行為跨越前案執行完畢之前後，進而認被告上開犯行屬刑之執行完畢後仍犯罪，併據此論以累犯，附此說明。爰審酌被告有妨害自由、違反毒品危害防制條例、竊盜及詐欺等前案紀錄，素行不良，明知未經許可製造改造手槍及持有子彈均屬違法行為，竟仍為之，對社會治安所生潛在危險甚鉅，行為殊不可取，惟念其未持上開槍枝、子彈犯案，犯後坦承客觀事實經過之態度，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又扣案之彈袋
1只，係裝子彈之塑膠布料材質袋子，業據被告於本院審理供述甚詳（見本院卷第100頁）。是該彈帶1只，非屬違禁物，亦非組成該改造手槍一部分之零件，難認屬該改造手槍之從物，自不另宣告沒收。又扣案具有殺傷力之非制式子彈
1顆（由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成），於送鑑驗時經試射，均僅餘彈殼，依本院裁判時之現狀，顯失其子彈性質，並非違禁物，不另為沒收之宣告。末查，未扣案之尖嘴鉗1支，為共犯「張寶堂」所有，且供被告及「張寶堂」共同犯本案犯行所用之物，業據被告於本院審理時供稱：「（你換裝槍管時，是使用何工具？）我是用尖嘴鉗，將中間的連結鈕夾出。（該尖嘴鉗是何人的？）不是我的。是綽號『阿堂』他們家在從事板模工所需要使用的尖嘴鉗，該尖嘴鉗是『阿堂』的」等語甚詳（見本院卷第125頁）。是上開未扣案之尖嘴鉗1支，雖未扣案，惟既係被告與「張寶堂」共同犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務中華民國99年9月13日
刑事第十二庭審判長法官楊文廣
法官劉敏芳法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭晉發中華民國99年9月13日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。