裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第891號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人袁健峰律師
陽文瑜律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院91年度重訴字第67號，中華民國94年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第2719號、5677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑捌月；又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月；又搬運贓物，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○與 周宗興 （原名 周宗泰 ，由原審通緝中）係同居男女朋友關係，二人共同基於意圖為自己不法所有以竊取財物之概括犯意聯絡，先於民國91年1月29日下午三時許，共同前往桃園縣中壢市○○路○○號3樓羿訊國際股份有限公司（下稱羿訊公司）勘查地形，擬定侵入路線後，即於翌日（同年月30日）凌晨三時許之夜間，共同駕駛車號00－0000號自用小客車前往羿訊公司後方某餐廳之停車場，推由乙○○負責留在停車場把風，周宗興則攜帶足以對人之生命、身體、安全構成威脅可供為兇器使用之前端雙刃寬約一‧五公分、後端單刃寬約二‧五公分、刀刃長約十餘公分、含刀柄全長約四十公分之尖刀1把（該尖刀業經同案被告即周宗興之配偶 陳佳玟 丟棄於垃圾桶，由不知情之清潔人員收走而滅失，陳佳玟所犯湮滅刑事證據罪部分，業經原審判決確定），利用前開停車場之鐵絲圍籬及羿訊公司所在建物一樓後方熱水器及鐵窗爬上二樓，再攀爬二樓圍欄登上三樓，即踰越具有防閑功能之安全設備即三樓廁所窗戶侵入有倉庫管理員 張華珊 動電話2支，得手後，於同日中午先由周宗興於電話中以「 周繼昌 」之假名與不知情之聯霸通訊量販店（下稱聯霸通訊行，設於臺北市市○○道○段○○○號）店長 鄭順益 聯絡確認後，再由乙○○持上開竊得之2支行動電話前往該店，以總價新臺幣（下同）21600元之價格出售得款花用。二人復承續前開概括之犯意，於同年2月4日凌晨二時許，又駕駛上開車輛前往羿訊公司，因見羿訊公司內尚有人員活動之情形，遂於當日凌晨2時56分，先行至羿訊公司附近之合歡汽車旅館投宿，於同日凌晨四時許之夜間，二人再回羿訊公司後方停車場查看，確認當時已無車輛進出，仍推由乙○○在停車場擔任把風工作，如有外車進入該停車場即由乙○○以行動電話與周宗興聯絡，周宗興則仍攜帶上開尖刀1把，以同上方式侵入羿訊公司，著手行竊尚未得手之際，周宗興因驚醒該公司倉庫管理員張華珊，張華珊並自堆放行動電話之房間，前往羿訊公司後方小房間查看，周宗興見其犯行已為張華珊所發現，竟單獨變異其加重竊盜之犯意為強盜殺人之犯意，當場持所攜帶之前開尖刀，向張華珊胸前由右往左、由上往下、由前往後，刺入3刀，另背部由後往前、水平刺入1刀，其中左胸前1刀，因刺創心臟造成心包膜出血性休克，致張華珊當場倒臥於羿訊公司後方小房間內不治死亡，周宗興右手食指亦因此受有刀傷，然仍至堆放行動電話之房間先試圖破壞該房間以鐵釘封死之房門（毀損部分未據告訴），發現無法進入，再由另一房門進入強取行動電話共45支（含NOKIA牌8850型金色16支、MOTOROLA牌V66型8支、MOTOROLA牌V60型4支、SONY牌Z28型2支、易利信牌T68型1支、三星牌A200型11支、A300型1支、A400型2支），以現場紙箱盛裝為2箱後，自三樓丟下予在停車場把風之乙○○，並循原侵入路線下樓返回停車場，共同將行動電話搬運至前開車輛後一同駕車離開，惟遺留1支三星牌A200型之行動電話於羿訊公司所在建物一樓之後方地面。由於周宗興右手食指受傷流血，遂由乙○○駕車前往臺北市○○路○段○○○號行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院），共同基於偽造私文書後行使之犯意聯絡，由周宗興利用不知情之急診室人員於臺北榮民總醫院初診掛號單上偽填「 田勝榮 」之姓名及年籍資料而偽造該私文書後，再由乙○○持該掛號資料，前往櫃檯繳費而行使該偽造之私文書，足以生損害於田勝榮及臺北榮民總醫院對於就診病患管理之正確性，而周宗興在醫師診斷表示其右手食指受傷嚴重須等候開刀之際，唯恐事跡敗露，即趁隙偕同乙○○離去。嗣於同日（同年月4日）下午一時三十分許，乙○○雖明知周宗興於當日凌晨在羿訊公司並非單純行竊，周宗興自羿訊公司所取得之該批行動電話應為其另行暴力犯罪所得之贓物，仍於周宗興以「周繼昌」之假名與不知情之聯霸通訊行店長鄭順益聯絡後，搬運周宗興所交付之前揭以強暴手段不法所得之行動電話至該聯霸通訊行，因該通訊行現金不足，乙○○乃先將其中22支行動電話（含NOKIA牌8850型金色12支、MOTOROLA牌V66型6支、MOTOROLA牌V60型4支）以總價279600元之價格出售，該通訊行並約使乙○○於同日下午三點多，將其餘承諾購買之行動電話搬運過來時，再付款購買，乙○○遂於同日下午三時三十分許，接續搬運其中7支行動電話（含NOKIA牌8850型金色4支、SONY牌Z28型2支、易利信牌T68型1支）至前開通訊行，並以85600元之價格出售，總計得款365200元。本件因羿訊公司員工及客戶於2月4日上午均無法進入羿訊公司，遂由羿訊公司職員丙○○自隔壁建物四樓頂樓攀爬至羿訊公司陽台以磚塊敲破玻璃進入，開啟大門會同員警及羿訊公司負責人甲○○等人入屋查看，發現張華珊陳屍羿訊公司後方房間內，遂封鎖現場報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗，並循線於同年2月20日下午3時許將乙○○拘提到案。周宗興則逃匿無蹤。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承：伊於91年1月30日周宗興所取得之行動電話是周宗興拿給伊，伊拿進去賣。同年月三十日所取得之手機分二批賣，第一批手機賣掉得款二十七萬九千六百元，第二批賣七隻手機，得款八萬五千六百元。在 榮總 就醫時，伊有拿掛號單到櫃台繳費等情不諱，惟矢口否認有何竊盜、強盜、偽造文書、贓物等犯行，辯稱：91年1月29日下午三時許，伊有到中壢，但是周宗興將伊丟在飯店，說他要去做手機生意，同年月30日凌晨，當時伊在車上睡覺，跟本不知道。當時周宗興跟伊說他手機上的朋友沒有帶鑰匙，必須要由他爬鐵窗開門進入。周宗興所竊取羿訊公司所有之NOKIA牌8310型行動電話2支，那是伊在飯店時，周宗興拿回來叫伊去賣的，伊不知道那二支行動電話有問題，因為周宗興之前就是在做手機買賣的，伊不知道那是周宗興偷來的。同年2月4日凌晨二時，周宗興將伊丟在飯店，他自己出去，說要去做手機買賣，後來二個小時之後，周宗興才回來接伊，說要回台北，伊後來都在車上睡覺，伊當時人不舒服，確實沒有看到周宗興拿刀。那刀是之前伊看到周宗興放在車內，從合歡賓館出去之後，伊人不舒服，就一直在睡覺。伊不知道羿訊公司裡面有人，一直以為那是周宗興做手機買賣的地方，直到收費站的時候，周宗興叫伊起來說要四十元，伊才知道周宗興身上受傷。周宗興跟伊說那是割箱子的時候不小心割到的，周宗興丟手機下來的時候，伊直覺反應是那是他偷的。伊不知道周宗興在榮總是用假名填寫資料，因當時伊開車去停，回來時，周宗興已經掛號號，小姐就說田勝榮的家屬去繳費，伊就拿著繳費單去繳費。當時伊係直接拿去繳費，並沒有看掛號單等語。惟查：
（一）按依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」經查，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。故關於證人鄭順益、 涂贊祥 、同案被告陳佳玟之供述，既經原審依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，自有證據能力，先予敘明。
（二）本件雖共同被告周宗興犯後逃匿經原審通緝中尚未到案，然查右揭事實，業據被告乙○○於偵查中及原審訊問時自承：91年1月29日前往羿訊公司時，周宗興有帶1把刀，刀長約伊小手臂（含拳頭）之長度，是木質，材質厚，寬一點，類似武士刀、水果刀，兩邊都鋒利，平常都放車上，伊看過很多次，周宗興是把那把刀放在駕駛座的椅背後置物袋之最底層等語（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第5677號卷宗《下稱第5677號偵卷》第62頁背面、第63頁、第2719號偵卷第203頁及原審93年12月23日審理筆錄第20頁），而同案被告即周宗興之配偶陳佳玟於偵查中及原審訊問時則供稱：周宗興在91年2月4日回家時要求伊將車上駕駛座後方椅背處的刀子丟掉，伊找了好幾次，才在二月十幾日找到並將該刀子丟掉，該把刀是小武士刀約四十五至六十公分長，刀鞘是淺咖啡色，木製，外觀上含刀鞘部分寬度約三至四公分等語（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第7316號卷宗第25頁背面及原審92年1月23日訊問筆錄），二人所述刀械之特徵相仿，存放位置相同，並均為周宗興所持有，應為同一把刀，參以法務部法醫研究所解剖張華珊屍體後研判刺殺張華珊之兇器應為前端雙刀刃寬1.5公分、後端單刃寬2.5公分之銳器，有法務部法醫研究所（91）法醫所醫鑑字第0178號鑑定書附於相驗卷第157頁可查，與前開被告及陳佳玟所指稱刀械特徵亦相符合，又周宗興於92年2月4日凌晨二時許，至羿訊公司作案之後，手部即有傷痕，而趕至榮民總醫院就醫，而被告乙○○亦知悉周宗興是要偷竊，要伊在羿訊公司停車場看有無車輛進入等情，此亦據被告乙○○於原審供認甚詳（見原審第四十三頁、第一五九頁）。於原審93年12月23日審理時被告乙○○亦供承周宗興偷竊手機那兩次，周宗興確有告知伊要去偷手機，如有車子進入停車場，要打電話告訴他，伊有看到周宗興自羿訊公司爬上三樓，再從窗戶爬進去偷等情（見原審卷第289、290頁），於偵查時亦供稱該刀平常周宗興放在車上，伊看過很多次等語（見偵字第五六七七號偵查卷第六十三頁）。堪認周宗興於91年1月30日及同年2月4日均有攜帶該刀踰越安全設備進入羿訊公司等情為實，再衡諸周宗興平日與人發生衝突時，即常持該刀逞兇鬥狠，亦據被告於乙○○原審審理時陳述綦詳（見原審前開審理筆錄第20頁），該刀核屬周宗興隨身攜帶用以防身之物，91年1月30日實際侵入羿訊公司下手行竊時，周宗興理應攜帶該刀前往無疑。又審之該刀存放於被告乙○○與周宗興一同駕駛前往羿訊公司作案之車輛駕駛座背後置物袋最底層隱密處，取用應屬不易，且該刀長約四十公分，並非小巧，以被告當時乘坐於車上副駕駛座，周宗興拿取該刀時，被告焉有不知之理，被告辯稱：其不知被告周宗興於91年1月30日行竊時有攜帶尖刀1把云云，顯屬無稽，而被告乙○○既明知周宗興持刀行竊而不加阻止，並進而為其把風，被告就連續攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入有人居住之建築物竊盜之犯行，自應負共同正犯之責。其嗣後辯稱伊係在車上睡覺，不知周宗興去偷竊云云，核不足採。
（三）證人即聯霸通訊行店長鄭順益及員工涂贊祥於偵查時證稱：90年9月4日自稱「周繼昌」、「 小何 」之男子（ 嗣經 指認為周宗興）曾親自來店出售手機，其於91年1月30日下午則僅來電稱要賣手機，而由一女子（嗣經指認為被告）持NOKIA牌8310型手機2支前來店內，以21600元出售，周宗興又於91年2月4日下午一時左右，來電稱要賣手機，並由被告於當日下午先後持總計38支手機前來出售等語甚詳（按除前開事實欄所列乙○○出售之29支手機外，其餘9支手機尚乏確據證明為贓物），並有聯霸通訊行請款單4紙記載周宗興於90年9月4日及被告於91年1月30日、91年2月4日下午1時30分及3時30分前往聯霸通訊行出售之行動電話型號、數量附於台灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第2719號卷宗（下稱第2719號偵卷）第130、131頁、羿訊公司現場照片附於臺灣桃園地方法院檢察署91年度相字第252號相驗卷宗及臺北榮民總醫院北總企字第0930014321號函附田勝榮初診掛號單1紙，附於原審卷可稽。經核對羿訊公司所提出之遭強盜手機數量型號序號一覽表（見第2719號偵卷第26頁）及上開聯霸通訊行請款單之記載，周宗興於91年2月4日自羿訊公司強盜所得並交由被告出售之手機應為NOKIA牌8850型金色16支、MOTOROLA牌V66型6支、MOTOROLA牌V60型4支、SONY牌Z28型2支、易利信牌T68型1支；另警方於羿訊公司所在建物一樓後方地面發現三星牌A200型行動電話1支，其旁並有沾有血跡之衛生紙1團、手機空盒1個、電池5顆等物，有現場照片附於相驗卷宗第102、103頁可憑，而該衛生紙上所沾血跡經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為周宗興之血跡，有該局鑑驗書1件附於第2719號偵卷第188頁足佐，且羿訊公司亦表示確有該型號之行動電話遭竊，堪認該行動電話應為周宗興於91年2月4日強盜得手後，將行動電話擲予被告時由紙箱中彈出，被告及周宗興因倉皇逃逸未及發現而遺留於現場。被告乙○○明知周宗興於92年2月4日在羿訊公司強盜取得之手機係不法取得之贓物，竟仍為之搬運至聯霸通訊行出售，其應負搬運贓物之犯行亦甚明確，被告嗣後所辯伊不知道那行動電話有問題，因周宗興之前就是在做手機買賣生意，伊不知道那是他偷來或強盜而來云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
（四）次查周宗興持刀殺害張華珊時不慎傷及自己右手食指之刀傷長約1.5公分、深約0.8公分，流血情形頗為嚴重，需接受手術治療等情，有臺北榮民總醫院前開函附急診病歷資料可憑，且依現場照片對照內政部警政署刑事警察局前開血跡鑑驗書之內容，本件現場牆壁、地面、物品、車輛各處所留血跡幾均為周宗興之血跡，益徵其所受刀傷非輕，應屬猛力穿刺或斲砍時不慎所致，又衡諸常情，竊盜得手後為保全贓物並求全身而退，莫不歛聲屏氣、小心翼翼，然依被告自承：伊於91年2月4日在停車場等候周宗興時，突然聽到二聲很大的碰撞聲，原來是周宗興將2箱行動電話由3樓丟下，再由三樓外牆爬下來等語（見本院92年2月25日訊問筆錄），當時顯然情況緊迫，周宗興氣急敗壞之下，只為儘快逃離現場，而無暇顧及大量行動電話自三樓丟下將產生極大聲響並可能導致故障等種種不利，而周宗興於該日作案之後復夥同被告冒名至榮民總醫院掛號醫療手傷，復恐事跡敗露而不敢手術手傷而與被告倉皇離去，從上種種均足以斷定被告當時應已知悉周宗興於91年2月4日取得之行動電話並非單純竊盜取得。綜上等情，均足以判斷周宗興於2月4日絕非僅以平和手段行竊，而有暴力犯罪之嫌疑，周宗興當日所交付出售之行動電話亦非其竊盜所得，而係周宗興其他暴力犯罪行為所獲之贓物，被告辯稱：周宗興告知伊所受刀傷係拿刀片拆紙箱不小心割到，伊以為所交付出售之手機均為其等竊盜所得云云，顯與事理有違，無可採信，再參以被告於原審審理時亦坦承知道周宗興交付之手機係贓物等語（見原審93年12月23日審判筆錄），則被告明知該批行動電話為周宗興另行以暴力犯罪所得贓物而仍答應搬運出售，亦甚明顯。則被告就周宗興於91年2月4日強盜所取得之財物為之搬運出售，就該搬運贓物犯行亦臻明確。
（五）又查周宗興於92年2月4日凌晨至羿訊公司作案之後，手部即有刀傷，被告先夥同周宗興至新光醫院就醫，在新光醫院，周宗興因右手食指受傷流血，即要被告乙○○填寫病歷資料，並要被告寫上「田勝榮」姓名，並告知被告年籍資料要被告填寫，後因時間太早，無法門診，而改至榮民總醫院就診等情，業據被告於原審供明（見原審卷第44頁筆錄）。顯見當時被告已明知 周宗勝 係欲冒名就醫，而被告竟仍與周宗興共同基於偽造私文書後行使之犯意聯絡，由周宗興利用不知情之急診室人員於臺北榮民總醫院初診掛號單上偽填「田勝榮」之姓名及年籍資料而偽造該私文書後，再由乙○○持該掛號資料，前往櫃檯繳費而行使該偽造之私文書，渠等行為自足以生損害於田勝榮及臺北榮民總醫院對於就診病患管理之正確性，按刑法上之行使偽造文書罪，衹須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，即已成立（最高法院26年滬上字第23號判例意旨參照）。在榮民總醫院就醫時，被告既明知「田勝榮」名義之臺北榮民總醫院初診掛號單為周宗興利用不知情之急診室人員所填寫偽造，仍持之前往該醫院櫃檯表示係「田勝榮」就醫並為「田勝榮」繳交醫藥費之意思，顯然被告係本於該文書之內容有所主張，依上開說明，被告之行為自屬該當於行使偽造私文書罪之要件，是被告辯稱因當時伊開車去停，回來時，周宗興已經掛完號，醫院小姐就說田勝榮的家屬去繳費，伊就拿著繳費單去繳費。當時伊係直接拿去繳費，並沒有看掛號單，伊並無偽造文書及行使之意云云，應屬事後卸責之託詞，不足採信。
（六）綜上論述，被告所辯均係卸責之詞，並非可採，積極事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備於夜間侵入有人居住之建築物之加重竊盜既遂罪（91年1月30凌晨竊盜部分），同條第2項之加重竊盜未遂罪（91年2月4日凌晨竊盜部分），同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第349條第2項之搬運贓物罪。本件委由不知情之人員偽造「田勝榮」名義之掛號單，為間接正犯；被告偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與周宗興就加重竊盜既遂、未遂及行使偽造私文書等罪，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告先後攜帶刀械踰越安全設備於夜間侵入有人居所犯又為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應從重論以加重竊盜既遂一罪，並加重其刑。被告於91年2月4日下午接續二次搬運贓物之行為，係基於單一搬運贓物目的下之接續行為，只論以搬運贓物單純一罪。又其所犯三罪間犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
三、又關於被告乙○○所犯搬運贓物罪部分，雖起訴書在所犯法條內未予引用，然於起訴書於犯罪事實欄已經述及，應認為業經起訴，又公訴人認被告乙○○所犯搬運贓物罪部分，為所犯強盜罪不罰之後行為云云，然查被告乙○○就周宗興於91年2月4日凌晨由竊盜提高犯意為強盜殺人部分，因非其犯意聯絡範圍，雖僅就加重竊盜之犯意負未遂之責，惟因被告乙○○事後既已知悉周宗興已單獨提高犯意犯暴力取得財物，竟仍答應為之搬運贓物出售，則被告乙○○該部分行為自非單純之處分贓物行為，而應另成立搬運贓物罪，自應就被告乙○○所犯搬運贓物罪部分論罪科刑。又關於行使偽造私文書部分，起訴書犯罪事實欄亦已述及，雖起訴書所犯法條並未記載刑法第210、216條文，惟檢察官於原審論告時已補充論及（見原審第267頁）。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於91年2月4日凌晨四時許基於強盜之不確定犯意與周宗興前往羿訊公司，由被告負責於 羿迅 公司後方停車場把風，周宗興則持上開尖刀1把，以上開方式攀爬侵入羿訊公司下手強盜財物，嗣因驚醒張華珊，周宗興乃另行基於殺人之犯意，當場持所攜帶之尖刀刺殺張華珊身亡，周宗興右手亦因此受有刀傷，然仍在屋內搜括強取得行動電話共45支，以現場紙盒裝放後，循侵入路線將行動電話自三樓丟下予把風之被告，共同將之搬運至所共乘之上開車輛內，連忙駕車返回臺北，因認被告乙○○此部分係涉有刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌云云。惟查：
（一）公訴人認定被告乙○○有此部分罪嫌，無非係以被告於當日明知周宗興持刀侵入羿訊公司，又由周宗興之陳述知悉該公司內有人留守，自係預見於行竊之際可能遇有該公司留守人員之反抗，周宗興所持尖刀可對於該人員施以強暴脅迫，被告對於周宗興持刀前往之行為未加阻止，並為周宗興擔任把風工作，且於事後協同周宗興就醫及銷贓，顯見強盜結果之發生並不違背被告之本意為其論據。
（二）惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。又共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。
（三）訊據被告乙○○堅決否認有何加重強盜之犯行，辯稱：其不知周宗興持刀進入羿訊公司，其認為周宗興只是要去羿訊公司行竊而已等語。經查：被害人張華珊與羿訊公司員工丙○○、客戶 李勝銘 於91年2月3日夜間在羿訊公司喝茶聊天，直至翌日（2月4日）凌晨一時三十分許始分別離去，此經證人丙○○、李勝銘於警詢時證述甚詳（見第2719號偵卷第38頁、第39頁），被告與周宗興於91年2月4日凌晨二時許到達羿訊公司所在建物後方之停車場時，應係因張華珊尚未就寢，羿訊公司尚有燈光未熄，始於2時56分轉往附近合歡汽車旅館登記休息，有該汽車旅館日報表1件附於第2719號偵卷第71頁足佐，直至同日四時許，被告與周宗興確認羿訊公司已無人員活動之跡象，始著手侵入羿訊公司，堪認被告及周宗興意在循同年1月30日之模式，趁羿訊公司留守人員睡眠之時，下手竊取行動電話，倘被告及周宗興自始即有強盜之犯意，自無庸多花時間等候羿訊公司人員休息，直接侵入對於留守人員施以強暴脅迫後強取財物即可；且被告與周宗興於91年1月30日係以加重竊盜之犯意持刀侵入羿訊公司竊盜得手，已如前述，渠等於同年2月4日仍推由被告乙○○負責把風，由周宗興攜帶相同刀械、以相同方式再度侵入羿訊公司，被告乙○○始終供稱當時周宗興告知伊要進去偷手機，要伊在停車場擔任把風工作，有如上述。則被告乙○○豈能預料周宗興竟轉而對看守人員痛下毒手？自難僅憑明知周宗興侵入時持刀一節及周宗興侵入羿訊公司後臨時起意而為之強暴手段，認定被告乙○○於著手之初已具有強盜之犯意或不確定故意。況並無證據足以證明被告乙○○事先與周宗興間即同謀欲進入羿訊公司為強盜之行為。至被告乙○○事後協助周宗興冒名就醫及銷贓等情，因犯意各別，行為不同，已屬另行成立犯罪之問題，與認定被告前開把風行為之犯意尚乏關聯，公訴人以被告此部分行為，認定周宗興之強盜行為並不違背被告之本意，容有誤會。綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以認定被告具有加重強盜罪之犯意，復查無其他證據證明被告有公訴人所指加重強盜之犯行，被告乙○○之行為應僅止於加重竊盜部分，而加重竊盜部分既因周宗興臨時昇高犯意為強盜殺人，非被告乙○○犯意所及，則被告乙○○此部分僅成立加重竊盜未遂罪。按刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律。且事實是否同一，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，而應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。本件檢察官起訴被告乙○○係犯加重強盜罪，因該罪係侵害財產法益，而本件關於被告乙○○所犯加重竊盜罪侵害之財產法益、侵害之時、地及被害主體，與起訴事實之記載及其範圍並無差異，且均具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，故其侵害性之基本社會事實，並無不同，且具有罪質上之共通性，本院自得依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官起訴法條予以審判。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查①本件檢察官起訴被告乙○○於91年2月4日犯行部分，係犯加重強盜罪，原判決認係犯加重竊盜罪，因原判決所認定被告侵害之財產法益、侵害之時、地及被害主體，與起訴事實之記載及其範圍並無差異，且均具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，故其侵害性之基本社會事實，並無不同，且具有罪質上之共通性，自得依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官起訴法條予以審判。惟原判決就該部分既論處被告加重竊盜罪刑，卻又就加重強盜部分為無罪之諭知，容有未當。②又被告乙○○與同案被告周宗興一起竊盜及行使偽造私文書，於案發後被告非但未報警處理，且隨即於91年2月5日夥同犯下強盜殺人重案之周宗興一起搭機遣逃至大陸地區藏匿，迄於92年2月20日下午始返台而在中正機場為警逮捕，惟重犯周宗興迄今仍逍遙法外，又被告到案後於原審固坦承部分犯行，惟迄於本院審理時復飾詞狡辯，否認犯行，顯見其毫無悔意，實無從認定對其所宣告之刑併予宣告緩刑足可使被告自新之可能，對其所宣告之刑難認以暫不執行為適當，原審認被告參與本案，應屬對於周宗興情感依戀所致，惡性並非重大，以被告犯後態度良好等為由，宣告緩刑五年，尚難認為允當，檢察官上訴意旨亦指摘及此。雖檢察官上訴另指被告就被告於91年2月4日凌晨二時許，在羿訊公司所犯部分仍認被告係犯加重強盜罪，此部分上訴固無理由，惟因原判決既有如上可議之處，爰由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告之素行及被告於本件犯罪過程中負責把風、搬運贓物、行使偽造掛號資料，係聽命於周宗興，其參與本案對被害人所造成之損害、參與之程度、手段、犯罪後猶夥同重犯遣逃大陸，並飾詞狡辯，未具悔意等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
六、至於上開偽造之榮民總醫院初診單私文書，業經被告交付臺北榮民總醫院人員而行使之，已非被告所有，不能宣告沒收。另周宗興下手竊盜時所持之前開尖刀1把，並未扣案，且據同案被告陳佳玟供稱：伊於九十二年二月十幾日將該把尖刀丟棄於住家樓下轉角處之垃圾箱等語，足認該把尖刀已為不知情之清潔人員所清運處理而滅失，該把尖刀既已滅失，自亦無從宣告沒收，均此敘明。又按簽名雖為署押之一種，而署押係指在物體上署名或簽押，用以證明一定之意思表示或一定之事實者而言，如僅書寫姓名以資識別，而非證明一定之意思表示或一定事實，亦非表示本人簽名之意思者，則不生署押之問題（最高法院85年度台上字第1549號判決意旨參照），查本件被告委由不知情之人員於臺北榮民總醫院初診掛號單上姓名欄偽填「田勝榮」三字，僅屬單純人別識別之作用，尚非表示本人簽名之意思，揆諸上開說明，此「田勝榮」三字，並無署押之性質，自無從依刑法第219條之規定宣告沒收，併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第216條、第210條、第349條第2項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國94年5月5日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜部分檢察官得上訴，被告不得上訴。
搬運贓物部分均不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國94年5月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。