臺灣高雄地方法院101年度訴字第99號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高雄 地方法院101年訴字第99號刑事判決

裁判日期：民國101年11月09日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第99號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭嘉宏指定辯護人陳信凱公設辯護人上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24193號），本院判決如下：
主文郭嘉宏共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑叁年陸月。扣案水果刀壹把沒收。被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分無罪。
事實
一、郭嘉宏〔綽號「 三雀 」（台語）〕與 林秉憲 （另經檢察官提起公訴，經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第432號判決判處有期徒刑3年8月，尚未確定）係朋友，因林秉憲欲追求 楊栗馨 ，得知 林盈陞 與 楊栗馨正 交往中，竟心生不滿，於民國100年2月19日18時許，透過友人撥打電話告知林盈陞欲與其談判，雙方相約在高雄市○○區○○○路之「巨蛋超商」前會面，嗣於同日20時許，林秉憲率同郭嘉宏、當時仍未滿18歲之 林聖 評、 黃文權 、黃 庭凱 （依序為00年0月00日生、00年0月00日生、00年00月00日生，所涉殺人未遂案件均經臺灣高雄少年法院裁定移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，現由高雄少年及家事法院審理中），及林秉憲所邀集之十餘名姓名、年籍不詳之成年男女，分乘機車、汽車抵達上開「巨蛋超商」後，旋以地點不適宜為由，再要求林盈陞轉往高雄市「林園工業區」談判，林盈陞遂搭乘同行友人 黃武科 騎乘之機車，隨同林秉憲及所邀集之人等一同前往林園工業區。詎雙方甫抵達林○○○區○○○○○路○○○巷附近，黃武科正停車讓後座之林盈陞下車時，林秉憲、郭嘉宏、 林聖評 、黃文權、 黃庭凱 及林秉憲所邀集之十餘名成年男女主觀上雖無予林盈陞重傷害之故意，惟客觀上可以預見鬥毆過程中，持刀揮砍他人，若因此揮砍到他人眼睛，將造成他人眼睛失明之重傷害結果，仍基於普通傷害之犯意聯絡，由郭嘉宏持內填裝BB彈塑膠彈丸之手槍1支（無證據證明為具殺傷力之槍枝）、林秉憲持其所有之水果刀1把（類似西瓜刀，刀刃部分長29.3公分、刀柄部分12.2公分）、林聖評、黃庭凱分別持西瓜刀1把（均未扣案，本件所持刀械均無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制刀械）、黃文權則持安全帽，其他不詳之成年男女則持電擊棒或徒手方式，見林盈陞從機車下車，先由林聖評手持西瓜刀1把，向前朝林盈陞揮砍，因林盈陞轉身，並反射性閃避，刀刃劃到其左眼，林盈陞因而趴倒地上，以手護住頭部，林秉憲、林聖評等人見林盈陞倒地，林秉憲再持以所有之水果刀、林聖評、黃庭凱分持西瓜刀、黃文權持安全帽，揮砍或毆打林盈陞背部及四肢，郭嘉宏則持前揭手槍，將槍管插入林盈陞手部與頭部間之左側臉部射擊3發、再換右側臉部射擊2發，再朝後腦射擊3發，致其中1顆BB彈塑膠彈丸射入左臉眼瞼下方臉頰淺表層處。 嗣楊栗馨 趕赴現場，被告及林秉憲等人遂住手而逃逸。林盈陞則經黃武科協助送往霖園醫院急救，受有左側眼球、眼瞼及眼周圍皮膚裂傷（共3公分，最深處深度0.5公分，縫合共12針）併水晶體破裂及視力受損、背部多處開放性傷口（共59公分，最深處深度2.5公分，縫合共57針）、上下肢多處開放性傷口（左上肢共16公分，最深處深度2.0公分，縫合共11針；左下肢共11公分，最深處深度2.5公分，縫合共7針）、急性出血後貧血併休克等傷害；嗣轉往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）住院治療，並取出左眼眼瞼下方臉頰表淺處之BB彈塑膠彈丸，而經治療，該BB彈丸雖卡入左眼下方，然未傷及左眼，其左側眼球係遭刀砍傷破裂，視力無光感，受有無法回復其視能即失明之重傷害，嗣經林盈陞之家人報警，始循線查悉上情，並扣得林秉憲所有供作案所用之前揭水果刀1把。
二、案經林盈陞訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。本件被告之指定辯護人主張證人即共同正犯林秉憲、林聖評、黃庭凱於警詢之證述無證據能力（見本院100年度審訴字第3902號卷，下稱審訴卷，第21頁）。本院審之：
㈠、證人林秉憲於100年2月24日警詢時證陳：案發時自己與 林憲平 （應係林聖評）、黃文權持水果刀， 張育成 與綽號「庭凱」手持安全帽，綽號「大舌」、「黑鬼」各持瓦斯槍，但「黑鬼」之瓦斯槍未裝彈匣未擊發等語（見警卷第12頁背面），並未證述被告有至現場，然於100年3月3日警詢時證述：
100年2月24日警詢所述部分不實，當時所述張育成、綽號「黑鬼」、「大舌」等3人並未在場，應是與林憲平（應係林聖評）、黃文權、「庭凱」及一位高雄市小港區朋友共5人，朋友告知該小港區朋友係綽號「三雀」，該「三雀」男子持瓦斯槍到場，持槍朝林盈陞擊發等語（見警卷第15至17頁），於100年3月16日、同年6月9日均為相同之證詞內容（見警卷第21、23頁），於本院審理時則具結證述：稱呼被告「三雀」，案發當時被告有至現場，但未看到被告持槍，另「黑鬼」與「大舌」有至現場，但未持瓦斯槍等語（見本院卷第140、141頁），與前揭警詢證述內容均不相符，惟林秉憲於100年2月24日警詢雖證述持槍者為「大舌」、「黑鬼」，且未證述被告有至現場，然於100年3月3日警詢時即已更正前述，其於前揭警詢時，警員並未施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形而取供，可見林秉憲於前揭警詢時，較無來自同案被告在場之壓力，且面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，復未有何非出於自由意志所陳述之情形，且無動機編造事實，其陳述出於較清新之記憶、不具計畫性，復佐以其於偵查中具結之證述，與100年3月3日警詢時證陳之情節相當，於本院審理時對於上揭翻異前證部分，亦無法提出合理之說明（詳下述），是堪認其於本院審理時所為陳述，因距案發時日已久，且被告同為在庭，可能較有串謀而迴護被告之機會，是認其警詢之證述，客觀上應較具有可信之特別情況，且其於審理中或否認或為相齟齬之陳述，已無法再取得證言，而有利用先前陳述之必要性，且為證明犯罪事實存否所必要者，應有證據能力。
㈡、至於證人林聖評於警詢就有關被告持槍參與部分之陳述內容，因於本院審理時到庭由檢、辯雙方進行交互詰問，已經完整呈現於本院審理時之證詞中，且與警詢之證述相當，該部分之陳述於警詢之證述非為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。另證人黃庭凱已於偵查中具結證述，其偵查中之證詞有證據能力（詳下述），於本院審理時經本院依職權傳喚多次，均未到庭，其於偵查中具結之證述以足為認定犯罪事實，是其於警詢對於有關被告持槍參與部分之證詞，為被告以外之人於審判外之陳述，認無證據能力。惟前揭證人警詢之陳述應可作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之可信性。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。又交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，如欲採被告以外之人於審判外之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力（最高法院100年度台上字第5095號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人林盈陞、林秉憲、黃庭凱、偵查隊小隊長 吳振添 於偵查中檢察官訊問時，均經具結作證，又卷內並無證據顯示檢察官就該等證人上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其等偵查中具結之證述應有證據能力，並不因被告於偵查中未行使反對詰問權而影響其證據能力。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件公訴檢察官、被告及指定辯護人對於證人林盈陞、林秉憲、黃庭凱（就非關於被告持槍參與部分）、林聖評（就非關於被告持槍參與部分）、黃文權、 楊粟馨 於警詢之證述暨本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（詳下述），於準備程序業已表示同意作為證據（見審訴卷第21頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人已知上開證據具有傳聞性質，然就該等證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據並無違法取得或其他依法應排除證據能力之情形，依前開規定，應有證據能力，均得採為本案論斷被告犯罪事實之證據。
貳、實體事項
一、訊據被告郭嘉宏，固坦承綽號確為「三雀」，得知林秉憲欲與林盈陞談判，於前揭時間，前往巨蛋超商，並至工業區處等節，然矢口否認有何傷害致重傷犯行，於本院審理時辯稱：當時係因綽號「 珊珊 」女子電話告知，以為去看熱鬧，並非林秉憲通知前往，且到現場後林秉憲亦未告知要處理何事，將機車停妥，持安全帽走過去要詢問發生何事時，林聖評即持刀砍林盈陞，自己將安全帽往林盈陞處丟去，不知有沒有打到，即離開現場云云（見本院卷第215頁），然查：
㈠、本件林秉憲因感情糾紛對林盈陞心生不滿，於前開時、地，邀集綽號「三雀」之被告、當時仍為少年之林聖評、黃文權、黃庭凱及其餘十數名不詳姓名成年男女前往談判，嗣其中林聖評以類似西瓜刀之水果刀，由上往下揮砍而劃傷林盈陞之左眼，林秉憲、黃庭凱分持西瓜刀、黃文權則持安全帽、不詳成年人男女持電擊棒或徒手，均朝林盈陞之背部及四肢揮砍或毆打，致林盈陞受有如事實欄所示之傷害等情，已據被告於偵查中就其至事發地點情形坦認：綽號確為「三雀」，當時係林秉憲請另一位女生通知前往等語（見偵查卷第47頁），另據證人林盈陞、林聖評、林秉憲、黃武科、楊粟馨於本院審理時具結、黃庭凱、黃文權於偵查中證述之情節（見本院卷第44至52、54至59、61至63、137至154、189至199頁；偵查卷第122至124、133至134頁），已足堪勾稽上開事實，並有另案扣押之水果刀（類似西瓜刀，刀刃部分長29.3公分、刀柄部分12.2公分）1把扣案為憑，此亦有扣押物品清單及扣案物品照片1張〔見本院依職權調閱林秉憲涉犯殺人未遂案件之本院100年度訴字第1392號卷（下稱林秉憲案本院卷）所附偵查卷（即臺灣高雄地方法院檢察署100年度少連偵字第85號）第48、49頁，影印後存卷〕。
㈡、又林盈陞經送往霖園醫院急救，給予大量點滴注射預防大出血導致之出血性休克，全身多處刀傷深可見肌肉層，多處縫合95針，又急診期0生命徵象不穩定，給予氧氣鼻導管、心電圖監視器、血氧濃度監視預防休克，且住院期間因大量出血給予輸血2u（500cc），並於住院期間預防大出血導致之低血溶性休克，持續給予心電圖監視器、血氧濃度監視及氧氣治療之重症照護，復經診斷，受有左側眼球、眼瞼及眼周圍皮膚裂傷（共3公分，最深處深度0.5公分，縫合共12針）併水晶體破裂及視力受損、背部多處開放性傷口（共59公分，最深處深度2.5公分，縫合共57針）、上下肢多處開放性傷口（左上肢共16公分，最深處深度2.0公分，縫合共11針；左下肢共11公分，最深處深度2.5公分，縫合共7針）、急性出血後貧血併休克等傷害，其左眼球毀壞及嚴重傷害，確實已達重傷程度，嗣轉往高雄榮民總醫院住院治療，軀幹傷口已縫合完畢，再於100年2月20日接受左眼眼球破裂修補手術治療，於100年3月1日出院，左眼視力仍為無光感，該左側眼球破裂仍受有無法回復其視能，即左眼目前已呈失明狀態，已達重傷害之程度，此有霖園醫院出院病歷摘要表、同院100年6月24日（100）家醫字第041號函、100年11月2日（100）家醫字第079號函檢送病歷、診斷證明書、住院護理紀錄等件、高雄榮民總醫院100年9月27日高總管字第1000015474號函檢送林盈陞病歷資料暨診斷證明書各乙份在卷可稽（見偵查卷第56至58、65至113、137至161頁；林秉憲案本院卷第116頁），而林盈陞於本院審理時到庭亦具結證稱：左眼完全看不見，醫生告知左眼神經線斷裂，無法換角膜，已終生失明等語（見本院卷第52、53頁），堪認林盈陞因本次事件，受有左眼一眼毀敗視能即失明之重傷害，要無疑義。
㈢、至於林盈陞因受槍擊，左眼下方有似BB彈異物，已開刀取出，該BB彈係涉入左眼眼瞼下方臉頰處，位置為表淺處，其BB彈所射入處應與其左眼眼球破裂導致無光感之傷害無關，左眼視力無光感造成原因根據傷口判斷應為利刃傷所致，，另病歷上並無其他身體部位遭受BB彈射擊情形紀錄，此有高雄榮民總醫院100年4月27日高總管字第100006063號函、同院101年4月25日高總管字第1010005955號函暨病歷資料函覆表各1份附卷可查（見偵查卷第127頁；本院卷第77至78頁），再者，上開BB彈經送鑑定，認係塑膠彈九，檢出聚苯乙烯（Polystyrene）樹脂、填充劑硫酸鋇（BaSO4）及碳酸鈣（CaCO3）、鉛（Pb）元素，此亦有內政部警政署刑事警察局101年6月5日刑鑑字第1010057787號函1份存卷為佐（見本院卷第81頁），可知林盈陞所受左眼失明重傷害，係刀傷所致，至於左眼下方確有受有槍擊，惟取出之BB彈丸，係塑膠材質之彈丸，公訴意旨認係金屬彈丸，容有誤會，且射入位置係在左眼眼瞼下方臉頰淺表層處，與其左眼之失明並無關係，應先予指明。
㈣、被告雖執詞並未持槍射擊林盈陞，然證人林盈陞於本院審理時具結證述：當時準備下車，看到刀子往眼睛砍下，人就倒下，一群人打過來，感覺有安全帽、刀子、棍棒、瓦斯槍，因為當時趴著護著頭，感覺瓦斯槍抵住臉部右側開槍，係將槍塞到頭部右邊，接著槍又直接伸到左側臉頰開槍，復再往後腦杓開一槍；現場有看到被告，但未注意其所持之武器，亦不知道是何人開槍；至於開槍之情形，以偵查中距離案發時間較近，所述較為清楚等語（見本院卷第44至48頁），並於偵查中具結證述：當時對方係站著，自己已經趴著，對方用槍抵住，朝左臉射擊三發，右臉射擊兩發，係在臉頰射擊，另外再從後腦射擊三發，有一顆子彈卡在左眼下方；事後聽說係綽號「三雀」之男子開槍，林秉憲於警詢時已有供出該人；案發前有看過被告等語（見偵查卷第124頁），雖有關開槍射擊之順序及發數有所差異，林盈陞既已證述係以偵查中所述，距離案發時間較近，所證為真，且係遭近距離、貼近左、右臉頰開槍方式之證述則始終如一，其證詞即無矛盾，對於遭射擊之情節，已證述甚詳。又證人林聖評於本院審理時具結證陳：有看到被告在現場持類似黑色之槍枝，可以確定是手槍，不是長槍，且有壓著林盈陞臉部，先射擊左臉，林盈陞有阻擋，被告再射擊右臉，當時林盈陞是半坐在地上，又因為現場很吵，不確定有無聽到槍聲，亦不知其到底開幾槍，只看到有開槍，且被告手上並無其他東西，只有拿槍，另被告開槍係在大家毆打林盈陞之過程中，又因為全部只有被告拿槍，即縱使當時係第一次看到被告，仍有印象等語（見本院卷第190至192、195至196頁），已直指持槍之人確為被告無訛，且先擊發左臉，再擊發右臉，亦與林盈陞偵查中具結證述之情節相當。另證人黃庭凱於偵查中具結證述：當天綽號「三雀」男子有在場，林盈陞躺在地上，印象中「三雀」拿槍抵住林盈陞頭部靠近太陽穴，至無有無開槍並不清楚；「三雀」即是被告等語（見偵查卷第122、123頁）；證人林秉憲於警詢時則證述：綽號「三雀」男子持瓦斯槍到現場，該槍係黑色，有朝林盈陞擊發等語（見警卷第17頁），均同敘明被告係在場持槍射擊之人。再者，本案承辦之吳振添偵查佐於國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南軍署）軍事檢察官訊問時具結證述：100年2月9日晚間因民眾報案，在高雄市○○區○○○路○○○巷附近有群眾鬥毆，派出所員警至現場，被害人之女友楊粟馨在現場，請其至警局說明，再傳喚相關涉案人，之後即函送林秉憲、黃庭凱、林聖評、黃文權，另於本件偵查之初，林秉憲等人均供述另有綽號「三雀」之男子涉案，透過治安人口去查訪，得知「三雀」即為被告，再通知被害人至警局指認，確認「三雀」即為被告無誤等語（見國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第000157號偵查卷宗，下稱南軍檢偵查卷，第13頁至背面），是警方依林秉憲等人所證述之綽號，訪查探知治安顧慮人口，確有尋獲綽號「三雀」之被告，並通知林盈陞、林秉憲等人前來指認，此亦有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份在卷可稽（見警卷第49、50頁），可見員警係因為林秉憲等人證述綽號「三雀」之人亦有參與，進而查訪而知悉被告即為「三雀」，並通知林秉憲前來指認無誤，復衡以林聖評、黃庭凱、林秉憲為共同正犯，均坦承己犯，與被告均無讎隙怨懟，亦據林秉憲、林聖評證述在卷（見本院卷第145、196頁），被告亦供稱：不認識黃庭凱等語（見南軍檢偵查卷第5頁至背面），前揭證人自無誣陷被告之動機及必要，指證被告為持槍射擊之人，應無虛構杜撰之情，而可採信。
㈤、至於被告於警詢時先供述：並未參與本件犯行，案發時未在現場；林秉憲認識伊，但自己不認識林秉憲，因為林秉憲要綽號「珊珊」女子詢問伊是否要挺林秉憲，且只說要打架而已等語（見警卷第2頁背面至3頁），然於偵查中供述：當時有至現場，但未打人等語，又改供陳：當天係係因綽號「珊珊」之女子經林秉憲告知，並帶伊過去，且空手至現場，在地上撿到安全帽，才用安全帽丟林盈陞等語（見偵查卷第46、48頁），於南軍署軍事檢察官訊問時則供稱：100年2月19日19時許，綽號「珊珊」女子來找伊，詢問要不要挺林秉憲，向其表示先看看，就與其各騎機車，由其帶領至高雄市○○區○○○路上某超商前，當時超商外聚集30、40人，部分人手上有拿棍棒、刀械，上前問林秉憲，要處理一些事情，要伊跟著前去，隨後即往工業區方向，看到其他人打林盈陞，一開始在看，後來看到地上有一頂安全帽，便撿起來參與毆打林盈陞，林盈陞當時並無反抗，只能任由毆打，自己拿安全帽往林盈陞之背部搥打3、4下後，林秉憲大喊「跑」，便騎乘機車逃逸等語（見南軍檢偵查卷第4頁背面），於本院審理時則辯稱：當時以為要去看熱鬧，不知道要去打架，且「珊珊」僅告知林秉憲要找伊，當時騎機車至現場，拿安全帽過去，問發生何事，林聖評持刀砍林盈陞，自己將安全帽往林盈陞方向丟，但是不知道有無丟到林盈陞，即離開現場等語（見本院卷第215頁），被告起初並未坦承有至現場，後又改稱有至現場，雖辯解持安全帽至現場，但對於是否以安全帽參與毆打林盈陞，歷次庭訊所為陳詞，參與程度越顯輕微，最後於本院審理時甚至以不知有無丟到林盈陞等語置辯，其前後供述不一致，且避重就輕，無非係為卸責，顯難憑信。
㈥、另證人林盈陞有關被告持槍射擊過程之證述，雖於偵查中與本院審理時固有部分未盡相合，且證人林聖評、黃庭凱於本院審理時證述有關射擊時林盈陞係半坐、射擊部位等節與林盈陞證述之情節尚非吻合。惟供述證據本具有特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性不同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一瞬間細節及全貌；且衡諸常情，常人對於過往事物之記憶，將隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期待其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物易其供述之情形發生，是證人相互間之陳述若有前後不一致之情形，或因記憶淡忘、或因事後維護、或因其它事由所致，究竟以何者為可採，法院應本自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即率認證人之證言均為不可採信（最高法院92年度台上字第4387號、90年度台上字第6078號判決要旨供參）。
１、本件依林盈陞、林秉憲、林聖評、黃武科、楊粟馨於本院審理時、黃庭凱、黃文權於警詢之證述，均未證述雙方抵達現場時，即已看到有人手持槍枝，且從林聖評持刀往林盈陞方向砍去而致林盈陞眼部受傷開始，林盈陞即遭至少林秉憲等4人圍住毆打，在場尚有林秉憲夥同之人參與毆打，場面十分混亂，被告突然持以手槍對已趴在地上之林盈陞擊發，難以苛求證人於短瞬之間，目擊被告確有持槍射擊之動作，或者必須清楚明確記憶、分辨被告依序擊發之位置及確切觸及部位究竟為臉部或太陽穴，是縱若證述內容略有不同，亦屬人情事理之常，尚難率為林盈陞及林秉憲等證人之證詞必為全盤不實之論斷。至於黃文權於警詢時、黃武科、楊粟馨於本院審理時均未證述有看到現場毆打之人有持槍乙節（見警卷第31至32頁；本院卷第54、62頁），然因當時有多人分持刀械、安全帽下手毆打林盈陞，復以場面混亂，黃文權、黃武科或有因其所站立之位置，無法觀看或留意林盈陞遭槍擊，尚無違悖事理常情，另楊粟馨至現場時，林盈陞已遭人砍傷，亦據其證述在卷（見本院卷第60頁），故尚不因其未證述被告有持槍射擊之案發情節，即當然推翻其他證人證述之可信性，自不待言。
２、至於證人林秉憲於警詢時先證述：綽號「大舌」、「黑鬼」各持瓦斯槍等語（見警卷第12頁背面），又改證稱：當日持槍射擊者為綽號「三雀」之人，該人即被告，其持槍貼著林盈陞之臉部射擊；前次警詢時，因警方要求交代供出持槍之人，一時心急才供出「大舌」、「黑鬼」，但因員警帶同至其等住處勘查，怕日後其等遭傳喚，才坦承供出確實持槍之人等語（見警卷第16頁背面、17、23頁），偵查中具結證陳：在場之「三雀」即被告，看到「三雀」向林盈陞射擊時，林盈陞還站著，有人將林盈陞打倒在地，被告還有對林盈陞射擊等語（見偵查卷第133頁），然於本院審理時又改證稱：確定被告並未攜帶槍枝至現場等語（見本院卷第148頁），惟對於現場是否有人攜帶槍枝，先為肯定之陳述，再為否認之證述，後又改證述並未注意到有無槍枝（見本院卷第13
9、141、141頁），另亦證述：偵查時作偽證，實則因林盈陞送醫有取出彈丸，要至警局接受詢問前，林聖評告知有看到被告持槍，自己並未親眼看到，但林聖評並未告知被告開槍經過，無法回答警詢、偵查中為何可以具體描述被告開槍經過等語（見本院卷第145、149頁），又證稱：事實上係聽 黃信賓 、 陳正華 告知林盈陞受到槍傷，才找林聖評出來講，林聖評告知係被告持槍等語（見本院卷第第146頁），即林秉憲於警詢及偵查中均有證述看到被告持槍射擊，然於本院審理時，對於現場有無人持槍，證詞反覆，又否認有看到被告持槍，且證陳係林聖評告知，與警、偵證詞差異甚大，然林秉憲為78年次之年輕人，尚非無法區分「自己親眼所見」、「他人告知」之區別，於警、偵訊時，其並未證述有何遭不法取證情事，則與被告亦無仇怨，若非自己見聞，而係林聖評告知，證述係林聖評告以上情，顯無困難之處，竟未為之，是否確為林聖評告知，已非無疑。綜合林秉憲之證詞，其前揭於警、偵訊所為被告持槍射擊之證述，與林聖評、黃庭凱等人之證詞相符，可互為佐證，堪為採信，而於本院審理時所為證述，非僅反覆，對於為何對於被告持槍之證詞前後不同，其說詞亦多所閃爍，顯係因被告同為在庭，為迴護被告，託詞翻異，不足為有利被告之認定，要為灼然。
㈦、再按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為。是殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。是不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院47年度台上字第1157號、52年度台上字第93號、94年度台上字第6857號判決要旨參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。本件被告及共同正犯林秉憲、林聖評、黃文權、黃庭凱均堅詞否認有何殺人之犯意，而本件林秉憲與林盈陞原本並不認識，因認其女友楊粟馨同時與林盈陞交往，欲與林盈陞談判，始邀約林聖評、黃庭凱、黃文權及被告等10餘人共同前往，業據林秉憲於警詢時供述在卷（見警卷第12頁背面），黃庭凱、林聖評亦均供稱：與林盈陞不認識，係林秉憲邀約一同前往要打林盈陞等語（見警卷第25、26、28、29頁），即被告、林聖評、黃文權、黃庭凱與林盈陞於事發前並未相識，無深仇大恨，衡情已難認有欲致林盈陞於死之動機或必要。再者，案發時林盈陞先遭林聖評持水果刀揮砍，因林盈陞有稍微閃躲，致林聖評揮刀砍到其左眼，隨即趴下，林秉憲、林聖評、黃庭凱再持刀揮砍，黃文權則持安全帽毆打，被告則持槍射擊，後因楊粟馨到場，其等才住手，雖林盈陞送醫急診之情況，意識不清楚，呈現混亂狀態，昏迷指數12分，傷勢有出血導致低血容積休克之致命危機，此有霖園醫院100年6月24日（100）家醫字第041號函乙份在卷為佐（見林秉憲案本院卷第116頁），然林聖評當時持刀砍向林盈陞，係因林盈陞在其前方，順勢向前由右上往左下揮砍，適因林盈陞轉身，致劃傷眼睛，難認係執意往頭部砍下，復參以林盈陞受傷之部位，除眼部之刀傷外，係在背部、四肢之刀砍傷，最深處深度為2.5公分，以當時林盈陞趴在地上之情形，林秉憲、林聖評等人若欲致其於死，自可以刀直接刺入身體重要部分，惟係以刀砍重要器官以外之四肢、背部而傷之，亦難認定係有致人於死之行為。至於被告雖持槍朝林盈陞臉部貼近射擊，然所持射擊之彈丸係BB彈塑膠彈丸，衡與一般玩具槍無異，並無殺傷力，顯然非可作為取人性命之適切工具，且林盈陞雖左眼下方有BB彈射入，然並未造成任何身體器官之毀敗或功能之減損，林盈陞所受左眼失明重傷害係因林聖評持刀揮砍到左眼所致，均徵被告縱有持槍射擊林盈陞，然教訓意味濃厚，是凡此種種均顯示，林秉憲純係與林盈陞之感情糾紛，欲予林盈陞教訓，並非深仇大恨，糾集眾人，攜帶刀械至現場，毆打林盈陞，此等細故，應無嚴重致起殺機之可能，而林聖評、黃庭凱、黃文權等人亦因基於義氣前往助陣，意在傷害、教訓林盈陞，而非致其於死甚明。又林盈陞於本院審理時雖證述：現場有人稱「打給他死」等語（見本院卷第49頁），然此等言語亦常為傷害犯罪之行為人所常用以助勢之言詞，亦無從據此即認被告等人確有殺人之犯意。
㈧、又刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院100年度台上字第1319號判決意旨參照）。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之，如與其他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行起意改以犯重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者。行為人對於重罪部分雖無積極合同之意思，固不能依共同正犯論擬。然如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之危險，仍利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意。或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯，尚難單純以輕罪論擬（最高法院89年台上第1490號判決意旨參照）。本件林秉憲與林盈陞原本並不認識，因認其女友楊粟馨同時與林盈陞交往，欲與林盈陞談判，始邀約林聖評、黃庭凱、黃文權及被告等10餘人共同前往，被告、林聖評、黃庭凱、黃文權並不認識林盈陞，並不知欲尋仇對象為何人，只要有一人對特定對象為攻擊行為，其餘人即共同基於傷害犯意聯絡攻擊，而林聖評持刀揮砍林盈陞，該刀雖未扣案，惟其質地堅硬，客觀上具殺傷力足為兇器，而朝人體之頭部、臉部揮砍，可能毀敗視能、嗅能等機能，此為眾所周知之事實，為一般人客觀上所能預見，被告等人主觀上雖無預見以西瓜刀揮砍林盈陞頭、臉部之傷害行為，將造成林盈陞重傷害結果之認識，而未有重傷害之故意，然被告、林秉憲、林聖評、黃庭凱、黃文權等人，就林聖評持刀砍林盈陞將造成傷害，顯在原先傷害犯意之聯絡內，且均對於持刀揮砍，將發生林盈陞受有眼睛失明之重傷害之結果，客觀上具有預見可能性，且依當時情形亦無不能預見之情事，是被告、林秉憲、林聖評、黃庭凱、黃文權等人，對林盈陞左眼失明之重傷害結果，均應負擔傷害致重傷之罪責。
㈨、又有關本件所持傷害林盈陞之工具，除被告係持前揭無殺傷力之手槍外，林盈陞於警詢時係證稱：林秉憲、林聖評係持刀，其他有安全帽、西瓜刀、棍棒、電擊棒等語（見警卷第37頁背面），林秉憲於警詢時係供稱：自己與林憲平（應係林聖評）、黃文權、黃庭凱各持1把水果刀等語（見警卷第1
7、20頁），黃庭凱於警詢時供稱：林聖評持西瓜刀、黃文權持安全帽、自己則拿水果刀，另外有一些小港之人毆打林盈陞等語（見警卷第26頁，非關於被告持槍參與部分，認有證據能力）；林聖評則供述：林秉憲、黃庭凱均持刀、自己持西瓜刀、黃文權則持安全帽等語（見警卷第29頁，非關於被告持槍參與部分，認有證據能力），黃文權於警詢亦供稱：自己持安全帽，林秉憲、黃庭凱則持刀等語（見警卷第32頁），可見林秉憲、林聖評、黃庭凱均持刀械，而黃文權供述係持安全帽，除林秉憲證述黃文權持刀外，黃庭凱、林聖評均證述黃文權持安全帽，即可佐證黃文權供述之真實性，是應可認定黃文權係持安全帽，而至於林秉憲於本院審理時則證述：林聖評、黃庭凱、黃文權持刀、自己帶可伸縮之甩棍、安全帽等語（見本院卷第138頁），與其自己先前之供述並不相符，然林聖評於本院審理時證述：林秉憲係持刀等語（見本院卷第193頁），亦足以佐證林秉憲於警詢自白持刀砍林盈陞乙節確為真實。是本件可認林聖評、林秉憲、黃庭凱均持刀砍林盈陞，黃文權則持以安全帽毆打之，又前揭所持刀械均無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制刀械。再者，林盈陞於警詢時係證稱：其他有持安全帽、西瓜刀、棍棒、電擊棒等語（見警卷第37頁背面），於本院審理時則證述：感覺有安全帽、棍棒、瓦斯槍、刀子等語（見本院卷第44頁），雖未證述有遭電擊棒攻擊，然黃武科於本院審理時具結證述：看到林盈陞被安全帽、刀子、拳頭、電擊棒毆打，且因為有看到噗嗤聲音擊發光，且打到林盈陞時，其還發抖等語（見本院卷第54頁），楊粟馨於本院審理時則證述：也有看到有人持安全帽打林盈陞等語（見本院卷第61頁），於警詢時則證述：現場多人有持西瓜刀、電擊棒及安全帽等語（見警卷第35頁背面），以林盈陞當時係趴在地上，無從確知傷害之人所持工具，非違常情，而黃武科在場另有看到林盈陞遭電擊棒及徒手傷害，楊粟馨到場時，傷害之人即已住手，而楊粟馨有看到持電擊棒，是本件參與之人尚有不知名之男女持電擊棒或徒手毆打林盈陞，應可堪認定。
㈩、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯為飾詞卸責，不足採信，前揭其與林秉憲等人共同傷害林盈陞，致其受有左眼失明之重傷害犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告郭嘉宏所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院應予變更起訴法條並審理之。另被告與林秉憲、案發當時為少年之林聖評、黃文權、黃庭凱及其他十餘名不詳真實姓名年籍男女間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原「兒童及少年福利法」業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號令修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並將原第70條移置為第112條，條文內容則未變更，該條條文於000年00月0日生效）規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，必須行為人係「成年人」，始有適用，然被告於本件案發時僅19歲，尚非成年人，縱與案發時為少年之林聖評、黃文權、黃庭凱等人共同實施傷害致重傷之犯罪，亦無前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用，起訴書認有上開加重事由之適用，容有未合，應予更正敘明。
㈡、爰審酌被告國中畢業之智識程度，與林盈陞實無恩怨，並不相識，僅因林秉憲與林盈陞之感情糾紛，欲教訓林盈陞，即應允同為前往教訓林盈陞，在場所持手槍，係裝填塑膠彈丸而無殺傷力，然被告已見林盈陞受刀傷趴在地上，猶仍以槍管貼近臉頰等近距離方式，對林盈陞射擊，雖非致重傷之一擊，惟其逞兇鬥狠之心態，昭然若揭，其與林秉憲等人造成林盈陞除身體、四肢之刀傷外，更致其左眼終生失明，生活、工作等日常生活均產生嚴重影響，身心創傷甚鉅，且犯後否認，迄未與林盈陞達成賠償之和解，然衡其本件行為時僅18歲，尚屬年輕，本件之持槍毆打之行為，究非導致林盈陞失明重傷害之主要行為，並非居於主導地位，其前於少年時期有傷害、竊盜等非行案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其自承：之前擔任中油公司之外包商工作，父親過世，由母親撫養，家境貧窮等家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。本件扣案（於林秉憲之殺人未遂案件）之水果刀1把，係共同正犯林秉憲所有，持以為本件犯罪所用，業據林秉憲供述在卷（警卷第13頁），則本於責任共同原則，亦應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於扣案從林盈陞左眼下方取出之BB彈1顆，雖為被告持槍所擊發，然並無證據證明係屬被告所有，且並非具殺傷力之子彈，即非違禁物，是不予沒收之諭知。至於未扣案之手槍、其他刀械、安全帽、電擊棒等物，雖為供本件犯行所有，然並無積極證據證明係屬被告或其他共犯所有，且均非違禁物，亦不予宣告沒收。至證人林秉憲以證人身分於本院101年9月4日審判中經具結後，就被告有無持槍射擊林盈陞所為之證述內容，即於案情有重要關係事項之證詞，顯與其於100年11月2日偵訊時經具結後所為之證詞不同，是否涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦，併予指明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告郭嘉宏前述與林秉憲先至高雄市○○區○○○路之巨蛋超商與林盈陞見面後，相約轉往林園工業區，明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，又預見持槍、彈朝人射擊，會發生死亡之結果，仍在林盈陞受傷倒地之際，取出隨身所持有具有殺傷力槍枝朝林盈陞之左眼下方2、3公分處射擊3發金屬彈丸，再朝林盈陞之右臉射擊2發金屬彈丸、後腦射擊3發金屬彈丸，造成所射擊之1顆金屬彈丸卡在林盈陞之左眼下方，俟楊栗馨趕到現場阻止，友人黃武科旋將林盈陞載往霖園醫院急救。經送醫後，發覺林盈陞受有左側眼球、眼瞼及眼周圍皮膚裂傷（共3公分，最深處深度0.5公分，縫合共12針），併水晶體破裂及視力受損（事後檢查為無光感即失明）、背部多處開放性傷口（共95公分，最深處深度2.5公分，縫合共57針）、上下肢多處開放性傷口（左上肢共16公分，最深處深度2.0公分，縫合共11針）；左下肢共11公分，最深處深度2.5公分，縫合共7針）、急性出血後貧血併休克之傷害，另取出卡在左臉頰之金屬彈丸，認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力可發射金屬之手槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例所定槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，所稱彈藥，係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，該條例第4條第1項第1、2款定有明文。故就其立法意旨言，若槍枝未具殺傷力、子彈未具殺傷力或破壞性，即不屬該條例所列管之槍枝、子彈甚明，即難認係違禁物（最高法院94年度台上字第5716號判決要旨可資參照）。是行為人持有之槍砲彈藥需具有殺傷力，始得以非法持有槍砲彈藥罪相繩。
三、另按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第3871號、第4761號、第5282號判決意旨參照）。本件就被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌，既係諭知被告無罪之判決，並未認定犯罪，揆諸上開說明，自毋庸說明證據能力之有無，先予敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人林盈陞、林秉憲、林聖評、黃庭凱之證述、霖園醫院診斷證明書、出院病歷摘要各1份、高雄榮民總醫院診斷證明書2份等件為其論斷。訊據被告雖坦承確有至現場乙情，然堅詞否認有何持有具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：在場並未持槍，僅持以安全帽等語。
五、經查：
㈠、本件案發後，並未至現場搜索有無其他彈丸、彈殼，又至被告住處搜索，亦未搜出相關之槍枝或子彈，此有搜索筆錄乙份附卷為佐（見警卷第46至48頁），即本件並無查獲被告所持槍枝，而無從送鑑判斷是否為具有殺傷力之槍枝。另被告確有持槍射擊林盈陞，而林盈陞送醫後，發現BB彈係涉入左眼眼瞼下方臉頰處，位置為表淺處，其BB彈所射入處應與其左眼眼球破裂導致無光感之傷害無關，且病歷上並無其他身體部位遭受BB彈射擊情形紀錄，再者，該BB彈經本院送鑑定，認係塑膠彈九，此均已於前所認定，可見該射入之BB彈並非金屬鋼質子彈，公訴意旨認係金屬彈丸已有誤會，則是否足以推論即為具有殺傷力之槍枝所射出，已非無疑。況且林盈陞於本院審理時具結證述：當時槍枝有朝後腦勺射擊，其中有1顆打到護住後腦之右手無名指，有痛一下，但並未射入手指中，其餘被彈丸打到只有左邊脖子後面有紅紅圓圓一點，脫皮、黑青，但彈丸並未卡在裡面等語（見本院卷第48、49、51頁），即以證人所證述之左臉射擊3發，右臉射擊2發、後腦射擊3發，共射擊8顆，僅1發射入卡在左眼下方皮膚之淺表層，其他以相同近距離方式射擊之4發，均未射入，況朝後腦勺之較遠距離射擊之3發，均未射入人體，復以林盈陞送醫後並未發現明顯之子彈射擊傷害痕跡，即被告所持射擊之槍枝，是否具有殺傷力，容仍有懷疑。
㈡、又依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）06985號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，凡此均為法院辦理同類案件依職權所知之事實，故槍枝是否具有殺傷力之測試，應以「最具威力之適當距離，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分」為斷。而內政部警政署刑事警察局就槍枝有無殺傷力之鑑測，係以槍口距離第一個測試光閘50公分作為測試有無殺傷力之距離，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份在卷為參（見本院卷第164頁），可見槍枝有無殺傷力之測試認定，亦必須佐以適當之擊發距離，又現今各模型、玩具店販賣之玩具槍或目前風行之「生存遊戲」所使用之漆彈槍、BB彈槍等均係以高壓空氣為動力之玩具空氣槍，亦有發射動能，若被告係持以使用，且並未改造、變造其構造而影響其發射動力，持以射擊林盈陞，係以近距離甚至已相當貼近皮膚射擊，致彈丸卡在左眼下方淺表層，亦非難以想像之事，可見亦有被告所持槍枝並非具殺傷力槍枝之合理懷疑。本件被告雖否認犯行，所執辯解不足採信，然亦無從僅以被告否認犯行，即推測、擬制被告所持射擊之槍枝即為具殺傷力之槍枝，要亦灼然。
六、綜上所述，本件被告所持以射擊之槍枝，因並未扣案，且亦未搜獲其他彈殼、彈頭，復以射入林盈陞左眼下方淺表層之BB彈丸，係塑膠材質，均無積極證據證明該槍枝具殺傷力。
此外，復無其他積極事證可資證明被告所持係具殺傷力之槍枝，依前開之說明，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事證據法則，應認不能證明「具有殺傷力」此項犯罪構成要件之存在，被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯行尚屬不能證明，是此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項後段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國101年11月9日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官徐彩芳法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月9日
書記官蔡淑貞附錄本判決論罪科刑法條刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。