裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第640號刑事判決
裁判日期：民國101年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第640號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳建智選任辯護人陳依伶律師
黃振銘 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1464號中華民國101年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第18413號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳建智販賣第二級毒品貳罪（即有罪部分）暨其定應執行刑部分均撤銷。
陳建智販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、陳建智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖販賣甲基安非他命牟利，以其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）作為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠、陳建智基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國99年1月16日下午5時32分14秒許，薛 清元 以0000000000號行動電話撥打陳建智上揭0000000000號行動電話，要向陳建智購買新臺幣（下同）500元甲基安非他命，雙方乃於電話中就甲基安非他命毒品交易達成意思合致後，陳建智即於同日晚上約6時許，前往 薛清元 位於高雄市○○區○○里○○路○○號住處（即「 阿奇 檳榔攤附近」），交付甲基安非他命毒品予薛清元，並向薛清元收取500元價金牟利得逞。
㈡、陳建智另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於99年1月20日晚上9時15分許，薛清元以0000000000號行動電話撥打陳建智之0000000000號行動電話，要向陳建智購買1,000元之甲基安非他命，雙方於電話中就交易甲基安非他命毒品達成意思合致後，陳建智其二人於同日晚上10時13分
7秒許之通話後不久，前往薛清元位於高雄市○○區○○里○○路○○號住處（即「阿奇檳榔攤附近」），交付甲基安非他命毒品予薛清元，並先向薛清元收取200元，餘款800元則在99年1月22日晚間7時11分35秒許雙方結束通話後不久，在高雄市田寮區西德區「大崗山高爾夫球場」門口附近向薛清元收取。
二、嗣警方經由電話監聽，認為陳建智上揭0000000000號行動電話與薛清元使用0000000000號行動電話之通話內容疑與販賣毒品有關，經通知薛清元到案說明後，而循線查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人薛清元於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人薛清元於警詢證述：「其於上揭時、地各以500元、1,000元之價格向被告購買甲基安非他命，並在其位於高雄市○○區○○里○○路○○號住處（即「阿奇檳榔攤附近」）進行交易；其與被告電話聯繫時係以『檳榔』代表『甲基安非他命』，『一百元』係指『1,000元』，亦即如果要購買1,000元的甲基安非他命，就會打電話告訴被告我要100元檳榔」等語（見警卷第105-107頁），與其事後在原審審理中證述：「其係向被告借錢，並非購買毒品；電話中所述『檳榔』，是要叫被告幫其買檳榔」云云已有不符。本院審酌證人薛清元於警詢之陳述，係攸關其購買甲基安非他命毒品所親身經歷之事，倘非出自其內心真意所為自由陳述，員警當無法知悉此等毒品交易情節，且當時陳述時間距案發日較近，記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；佐以證人薛清元於原審審理中亦證稱：「其在警詢及檢察官偵查中之證述均實在」等語（見100年訴字第1464號卷《下稱原審卷二》第37頁）；又查無其於製作警詢筆錄時，員警於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，是就其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，足見其於警詢之陳述，係出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明被告販賣甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之2規定，其證言自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第50-51頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據上訴人即被告陳建智（下稱被告）固不否認以其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）與薛清元持用之0000000000號行動電話為後述通訊監察譯文所示對話（詳後述）及於結束通話後見面之事實，惟否認有上揭販賣甲基安非他命毒品2次予薛清元之犯行，辯稱：「其於99年1月16日及同年月20日與薛清元之通話內容，均係薛清元向其借錢，其並未交付毒品予薛清元」云云。
二、經查：
㈠、被告於99年1月16日販賣甲基安非他命予薛清元部分：⒈薛清元於99年1月16日下午5時32分14秒許，以門號000000
0000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話，要以現金向被告購買500元之甲基安非他命毒品，雙方於電話就該毒品交易內容達成意思合致後，被告乃於同日晚上約6時許，前往薛清元位於高雄市○○區○○里○○路○○號住處（即「阿奇檳榔攤附近」），交付甲基安非他命毒品予薛清元，並向薛清元收取500元價金牟利得逞之事實，業據證人薛清元於警詢證稱：「（現警方提示99年1月16日下午5時時32分14秒及同日下午5時48分24秒許之通訊監察譯文，內容為『大胖』（即被告）以他持用0000000000號行動電話與你持用0000000000號行動電話聯繫，經你詳閱後，此通訊監察譯文意旨為何？）是我要向綽號『大胖』的人購買毒品，這次購買（甲基）安非他命毒品500元（以下均稱甲基安非他命），『大胖』大約在1月16日晚上6時許拿500元的甲基安非他命毒品前來我田寮古亭路住處交易」等語，並指認被告即為綽號「大胖」之人等情（見警卷第105、106頁及第123頁之違反毒品防制條例指認照片）；另於檢察官偵查中提示上揭其於99年1月16日與被告之通聯監察譯文，詢問其當日有無向被告拿（購買）甲基安非他命，證述：「有，我那一天向被告拿了500元的甲基安非他命，約在我家對面的『阿奇檳榔攤』前面（即薛清元上開位於古亭路住處）」等語綦詳（見偵卷第12頁）；並於原審審理中證稱：「我在警詢及檢察官偵查中之證述均實在」等語（見原審卷二第37頁）；復有被告與薛清元上揭於99年1月16日通聯譯文內容附卷可憑（見警卷第118頁、本院卷第63-64頁）。再佐以證人薛清元於原審審理中亦證述「其有施用甲基安非他命毒品」之惡習（另有臺灣高等法院被告《薛清元》前案紀錄表在卷可憑），衡情確有向被告購買甲基安非他命毒品施用解癮之動機，且被告亦坦承其與證人薛清元於結束上揭通話後確有見面之事實，足徵證人薛清元前揭於警詢及檢察官偵查中所證內容應屬真實。
⒉再者，門號0000000000號行動電話係被告所有，另門號0000
000000號行動電話係證人薛清元所持用等情，亦據被告及證人薛清元於警詢供（證）述在卷（見警卷第3、102、103頁），並有各該門號申請人查詢單附卷可憑（見警卷第25、
116頁）。而稽之被告及薛清元持用之上開門號行動電話，其二人於99年1月16日之通話內容如下（A即被告；B即薛清元）：
①薛清元（B）於99年1月16日下午5時32分14秒許撥打電話予被告（A）：
A：喂!
B：大胖子，大胖子。
A：ㄟ。
B：有沒有？
A：有啊。
B：現金啦。
A：有啦。
B：有進來啦，喔。
A：那裡。
B：古亭。
A：好啦，到打給你。
B：真的撐不住了。
A：好啦。
B：現金跟你拿五百塊就好了。
A：好啦。
B：你到古亭打給我。②薛清元（B）於99年1月16日下午5時48分24秒撥打電話予被告（A）：
A：喂。
B：你到那裡了。
A：崇德了，在灌風，沒風。
B：你到古亭「阿奇檳榔攤」，到半途右轉。
A：那裡。
B：「阿奇檳榔攤」那個斜坡。
A：斜坡頭嗎。
B：有個半斜坡轉下來，右手邊。
A：右邊，它的對面喔。
B：過去「阿奇檳榔攤」頭有一個半斜坡，過一下子再轉過來。
A：有沒有過去派出所？沒有喔？
B：沒有，半斜坡在下來一點。
A：下來一點右轉進去。
B：ㄟ，對。
A：好啊。此有上揭通訊監察譯文及監聽光碟附卷可憑，並經本院勘驗屬實（見警卷第118頁，本院卷第63-64頁及證物袋內置光碟片）。稽之上通話內容，可知證人薛清元僅於電話中以隱晦之字語向被告表示欲以「現金」購買物品，且只談及價格，刻意避談交易之物品真實名稱，被告即能瞭解證人薛清元之真意，其等在電話中對於交易之物品及價金達成意思合致後，證人薛清元即導引被告如何前往其住處，另被告亦啟程前往證人薛清元上揭古亭路住處進行交易甚明（參見警卷第
118頁基地台位置及證人薛清元之住居所）。而證人薛清元於電話中所述「現金」、「五百塊」等語，與一般毒品交易者在談論毒品數量、價格及付款方式所使用之言語相符，另所述「真的撐不住了」一語，亦隱含有「毒癮發作」而急需購毒解癮之意；此與證人薛清元於警詢、檢察官偵查中之證詞及前述通訊監察譯文相互勾稽，顯見上揭對話內容應係證人薛清元與被告在談論關於「交易500元甲基安非他命毒品」之事無訛，足見被告確有於上揭時、地販賣500元之甲基安非他命毒品予證人薛清元之事實，應可認定。另參諸被告與薛清元於99年1月16日下午5時48分24秒許之通話，證人 薛清文 尚以電話引導被告如何前往其住處，堪認證人薛清元證述：「被告約於99年1月16日晚上6時許前往其上址住處交易甲基安非他命毒品」，符合常情而可採信。
⒊至證人薛清元於原審審理時另證稱：「其99年1月16日因腳
痛要向被告借錢」云云；惟稽之證人薛清元於警詢及檢察官偵查中之證詞，均未曾提及「其因腳痛而要向被告借錢」等相關字語，且稽之上揭通訊監察譯文內容，均無法解讀出「因腳痛要向被告借錢」等情；衡以，一般友人間之金錢借貸並非違法之事，借貸雙方大可在電話中明白談論，並敘明借貸之事由及約定還款期限等，始符合借貸常情，豈需刻意使用隱晦之詞，況證人薛清元係以「支付金錢予被告」之口吻向被告表示：「現金跟你拿五百塊就好了」等語，已如前述（見前揭譯文），足徵證人薛清元於原審審理中關於「其因腳痛而要向被告借錢」等詞，顯係迎合被告之辯詞所為不實證詞，尚難採為有利被告之認定。從而，被告於99年1月16日晚上6時許，在證人薛清元位於高雄市○○區○○里○○路○○號住處（即「阿奇檳榔攤附近」），以500元之價格販賣甲基安非他命予證人薛清元之事實，應堪認定。
㈡、被告於99年1月20日販賣甲基安非他命予薛清元部分：⒈證人薛清元於99年1月20日晚上9時15分許，以0000000000
號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，向被告購買1,000元甲基安非他命，其等於電話中就毒品交易達成意思合致後，被告於同日晚上10時13分7秒許結束通話後不久，即前往薛清元上揭古亭路45號住處（即「阿奇檳榔攤附近」），交付甲基安非他命予薛清元，並先向薛清元收取200元，餘款800元則於其等在99年1月22日晚間7時11分35秒許結束通話後不久，在高雄市田寮區西德里附近之「大崗山高爾夫球場」門口收取之事實，業據證人薛清元於警詢證稱：「（經警方提示其與被告於99年1月20日晚上9時15分27秒、同日晚上10時13分7秒之通聯譯文，詢問通話內容為何）是我要向綽號『大胖』（即被告）的人購買毒品，這次購買甲基安非他命1,000元，『大胖』大約在99年1月20日晚上拿1,000元的甲基安非他命毒品前來我田寮古亭路住處，這次交易我賒欠『大胖』毒品的錢800元，我先拿身上僅有的
200元給『大胖』等語（見警卷第106頁）；並於檢察官偵查中證稱：「（經檢察官提示其與被告於99年1月20日通聯譯文，詢問當天有無向被告拿《購買》甲基安非他命）有，我欠他購買甲基安非他命的錢（即偵訊筆錄所載「我欠他1,
000元的安非他命」），我後來有拿200元給他去加油，他這次也是到『阿奇檳榔攤』賣給我；99年1月22日約在『大岡山高爾夫球場』門口拿1,000元給他」等語（見偵卷第12頁；註：關於證人薛清元如何支付該1,000元價金部分，詳後述）；並於原審審理中證稱：「我在警詢及檢察官偵查中之證述均實在」等語（見原審卷二第37頁）；復有被告與薛清元上揭證詞相對應之99年1月20日、同年月22日通聯譯文內容附卷可憑（見警卷第120-121頁、本院卷第65頁，詳後述）。再佐以證人薛清元有施用甲基安非他命毒品之習性而有向被告購買甲基安非他命毒品解癮之可能（已如前述），且被告亦坦承其與薛清元於99年1月20日、同年月22日結束通話後確有見面，足徵證人薛清元上揭於警詢及檢察官偵查中所證內容，具有高度可信性。
⒉被告於99年1月20日、22日以其0000000000號行動電話與證
人薛清元持用0000000000號行動電話為下列通話內容（A即被告；B即薛清元」）：
①薛清元（B）於99年1月20日晚上9時15分27秒打電話予被告（A）：
A：喂!
B：「檳榔」有沒有？
A：有。
B：有先「拿一百」，明天晚上再給你。
A：「要一百」？
B：ㄟ，明天晚上再給你。
A：好，沒關係，我等一下再進去。
B：喔。
A：你在家？…②被告（A）於99年1月20日晚上10時13分7秒許打電話予薛清元（B）：
B：喂。
A：你身上都沒半角喔？
B：有啦，兩百。
A：先拿給我。
B：好。
A：我快要到了。
B：喔。③薛清元（B）於99年1月22日19時（晚上7時）11分35秒許打電話予被告（A）：
B：你在那裡？
A：我在山上。
B：有沒有方便。
A：有啊，你要過來嗎？
B：在山上嗎？我拿錢還你。
A：你過來這裡再說。
B：在那裡。
A：你到田寮打給我。
B：在那裡啦？
A：球場那裡，那天你有來。
B：喔，門口紅綠燈下。
A：ㄟ。
B：我馬上過去，沒多久。
A：好，好，好…（閩南語）。此有上揭通訊監察譯文、監聽光碟及本院勘驗筆錄附卷可憑（見警卷第120-121頁，本院卷第65頁及證物袋內置光碟片）。而證人薛清元於警詢中證稱：「其與被告電話聯繫時，以『檳榔』代表『甲基安非他命』，『一百元』係指『1,00
0元』，亦即如果要購買1,000元的甲基安非他命，就會打電話告訴被告我要100元檳榔」等語（見警卷第105頁），並於原審審理中證稱：「我於警詢稱與被告聯絡時係以『檳榔』代表『甲基安非他命』是實在的」等語（見原審卷二第37頁）；再參以被告於警詢供承：「其於99年1月間失業」等情（見警卷第11頁），可知被告當時並非從事販賣檳榔工作；且證人薛清元上揭古亭路住處附近即有「阿奇檳榔攤」，已詳如前述（即前揭99年1月16日販賣毒品之通訊監察譯文），倘證人薛清元確有檳榔之需求，又何必捨近求遠，另電知被告專程從外地送檳榔給其（參見警卷第120頁所示之被告上揭行動電話當日之基地台位置）；況證人薛清元於99年1月20日電話中向被告表示「要買100元檳榔」，豈會於稍後被告詢問：「你身上都沒半角喔？」，證人薛清元回稱：「有啦，兩百」，被告稱：「先拿給我啦」，證人薛清元則答稱：「好」，顯見其二人當日交易之物品價格「逾200元」，並非「100元檳榔」甚明；再參以證人薛清元於電話中以隱晦之詞向被告表示：「『先拿一百』、『檳榔』」等語，被告即能瞭解其真意，雙方並在電話中達成交易之意思合致，被告並允諾證人薛清元賒欠部分價金，而前往證人薛清元上開住處進行交易（參見警卷第120-121頁基地台位置）；此與證人薛清元上揭於警詢、檢察官偵查中之證詞及前述通訊監察譯文相互勾稽，堪認上揭通訊監察譯文內容係證人薛清元與被告在談論關於「交易1,000元甲基安非他命毒品」之事，足徵被告有於上揭時、地販賣1,000元之甲基安非他命予證人薛清元之事實，足堪認定。
⒊關於證人薛清元如何支付該1,000元之購毒價金部分，證人
薛清元於警詢及檢察官偵查中所述雖稍有差異（詳前揭筆錄），然此乃係因其記憶隨時間之經過而逐漸淡忘所致，然其關於「99年1月20日晚上有向被告購買1,000元之甲基安非他命毒品，被告並於當日交付甲基安非他命毒品予其」之主要待證事實既完全一致，則此枝節之差異，並無礙於上揭事實認定。再者，被告於99年1月20日晚上10時13分7秒許之通話中向證人薛清元表示：「你身上都沒半角喔？」，證人薛清元表示：「有啦，兩百」，被告接著表示：「先拿給我」，證人薛清元則允諾：「好」等語，而薛清元於該次通話前不久，甫以前揭暗語向被告表示要購買1,000元之甲基安非他命；衡以，證人薛清元於交易毒品當日既無法一次付足1,000元購毒價金，足見其經濟狀況非佳，衡情應無充裕資金於當日先拿200元予被告，事後（即同年月22日）再另支付1,000元購毒價金之理；基此，綜合上揭證人薛清元於警詢所證：「先給付被告200元購毒價金，餘款800元另日給付」等語及上揭於99年1月20日晚上10時13分7秒許（即「先支付200元」）、99年1月22日晚上7時11分35秒許（即證人打電話予被告表示欲還錢，並約在「大崗山高爾夫球場」見面）之通訊監察譯文等證據資料相互勾稽（被告於本院審理中供稱：「譯文之『球場那裡』即『大崗山高爾夫球場』），堪認證人薛清元應係於「99年1月20日」交易毒品當日先給付200元價金予被告，事後於「99年1月22日」再支付尾款800元，較符合其等之毒品交易實情。又被告於99年
1月20日晚上10時13分7秒許之通話內容，係向證人薛清元表示：「我快要到了」，足認被告抵達證人薛清元住處交付甲基安非他命之時間，約係於結束通話後不久等情，亦可認定。至證人薛清元於原審審理中關於「其上揭於99年1月20日與被告之通話內容」，改證稱：「要向被告借錢」或「要向被告買檳榔」云云；惟證人薛清元於警詢及檢察官偵查中均未提及「要向被告借錢」或「要向被告買檳榔」等語，且上揭譯文內容並非證人薛清元「要向被告購買檳榔」等情，已詳如前述，且一般金錢借貸或購買檳榔均非違法之事，自可在電話中明談，又何需使用隱晦之詞；另由證人薛清元於電話中向被告表示「有啦，兩百」，被告答稱：「先拿給我」，證人薛清元表示：「好」等語（見前揭譯文），可知證人當日有交付200元予被告，足徵證人薛清元上揭於原審審理中之證詞，顯係迴護被告之辯詞，不足採信。從而，被告於結束99年1月20日晚上10時13分7秒許之通話後不久，在證人薛清元位於高雄市○○區○○里○○路○○號住處（即「阿奇檳榔攤附近」），以1,000元之價格販賣甲基安非他命予證人薛清元之事實，亦堪認定。
㈢、公訴意旨雖被告係與 蘇惠君 基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由蘇惠君提供毒品，被告負責與購毒者電話聯絡及運送，共同為上揭2次販賣毒品之犯行；然此為被告所否認，且依檢察官所舉之證據，並無法認定蘇惠君與被告共同為上揭犯行；又上揭2次毒品交易，均係證人薛清元直接與被告電話連繫及進行毒品交易，其等於上揭通訊監察譯文中均未談及「蘇惠君提供毒品予被告販賣」等情；而蘇惠君已於99年
9月18日死亡，此有臺灣高等法院被告（蘇惠君）前案紀錄表附卷可憑（見原審卷二第12頁），已無從傳訊調查；從而，堪認上揭2次販賣甲基安非他命之犯行，均係被告所為，並無其他共犯。再者，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命所處刑罰甚鉅，而販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論。販賣利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又甲基安非他命毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人施用。本件被告與證人薛清元並無特殊情誼，而證人薛清元已證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償行為，被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而為上開販賣行為之理，益徵被告上開販賣甲基安非他命，其主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之。
㈣、至被告聲請傳訊證人薛清元，以釐清被告究竟有無上揭販賣毒品犯行部分，茲因證人薛清元已於原審傳喚到庭進行交互詰問，且本件事證已臻明確，並無再次傳喚之必要，被告上揭聲請應予駁回之。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告上揭2次販賣甲基安非他命予薛清元之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前之持有低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭所犯二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以被告有營利目的（意思），而販入或賣出甲基安非他命為其構成要件，被告有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法；原判決認定被告涉犯販賣第二級毒品罪，然就被告有無營利目的之要件，並未於事實欄內為詳實之記載，已難認為適法。㈡經本院調取錄音光碟勘驗後，可知原判決關於上揭通訊監察譯文，其中關於：「99年1月16日下午5時32分14秒許」之「古亭」（即田寮區古亭里）誤載為「古田」；「99年1月16日下午5時48分24秒許」之「崇德」（即田寮區崇德里）誤載為「東德」；另關於「99年1月20日晚上9時15分27秒之譯文漏載「A：你在家？」；且將「99年1月22日19時（晚上7時）11分35秒許」之通訊監察譯文時間誤載為「99年1月22日晚間9時15分26秒」，並將「你到田寮打給我」記載為「你到西寮打給我」，另漏載「A：好，好，好…」，均有未當。㈢另原判決部分將證人「薛清元」誤載為「薛清文」，同有疏漏。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於此部分（即原判決有罪部分）既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪及定應執行刑部分予以撤銷改判。本院審酌被告明知甲基安非他命毒品對人體之危害性，施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利，販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命牟利，並參酌其每次販賣數量不多，所得價款僅500元，或1,000元，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月。末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定應執行刑為有期徒刑8年6月。
未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），係被告所有供其上揭2次販賣甲基安非他命所用之物，業經本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣第二級毒品罪併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；至被告販賣甲基安非他命所得合計1,500元（即500元＋1,000元＝1,500元）雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月17日下午6時許，在高雄市○○區○○里○○路○號「大崗山高爾夫球場」路口牌樓下，販賣500元甲基安非他命予薛清元，價金日後給付；因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院53年台上字第656號、76年台上字第498
6號判例參照）。
三、公訴人認被告於99年1月17日下午6時許，在高雄市○○區○○里○○路○號「大崗山高爾夫球場」路口牌樓下，販賣
500元甲基安非他命予薛清元，係以證人薛清元之證詞、被告及薛清元於99年1月17日之通訊監察譯文為其主要論據。
惟訊據被告堅詞否認於99年1月17日下午6時許販賣500元甲基安非他命予薛清元之犯行，辯稱：「其係借錢給薛清元」等語。
四、經查：
㈠、證人薛清元於警詢證稱：「（提示其與被告於99年1月17日下午5時47分48秒及同日晚上6時00分44秒許之通訊監察譯文）這2通是我要將賒欠『大胖』的毒品錢還給他（被告）」等語（見警卷第106頁）；與其於檢察官偵查中證稱：「（經檢察官提示上揭通訊監察譯文，詢問當天有無向被告拿甲基安非他命）有，但我當天身上沒錢，被告讓我欠500元，約在『大崗山高爾夫球場』路口的牌樓交易，我檳榔50元就是要買甲基安非他命500元」等語；可知證人薛清元就上揭99年1月17日通訊監察譯文內容，究竟係其「要返還賒欠被告之毒品價金」，抑或「向被告購買毒品」，於警詢及檢察官偵查中所述不一，此與其關於上揭「99年1月16日」、「同年月20日」（即有罪部分）之譯文，於警詢及檢察官偵查中均一致證述：「向被告購買毒品」等情炯異；況證人薛清元嗣於原審審理中亦未證述「其有於99年1月17日向被告購買取得甲基安非他命毒品」等情；基此，自難排除證人薛清元於距事發較近之警詢所述：「這2通是我要將賒欠『大胖』的毒品錢還給他」等情為真之可能。
㈡、另觀諸被告與薛清元於上開通話前一日即99年1月16日通聯譯文如下（見警卷第119頁；A係被告持用0000000000號行動電話，B係薛清元持用0000000000號行動電話）：
⒈薛清元於99年1月16日晚上8時47分54秒許打電話予被告：
A：喂。
B：大胖子，你那裡還有嗎？
A：有，一樣嗎。
B：沒有，明天晚上我出去腳擦藥的時候在拿給你。
A：好啦。
B：等一下進來拿來我家。
A：我在打給你。
B：好啦，我明天晚上擦藥…。
A：一樣嗎？
B：一張。
A：一張，好啦。
B：腳擦藥在拿給你。⒉被告於99年1月16日晚上11時45分23秒許打電話予薛清元：
B：喂。
A：到了啦。
B：喔。上揭通聯譯文係在被告如犯罪事實欄一㈠所示「於99年1月16日晚上6時許」販賣500元甲基安非他命予證人薛清元後，證人薛清元於同日晚上8時47分再次撥打電話予被告，從證人薛清元所述：「大胖子（指被告），你那裡還有嗎？」，應係詢問被告是否還有甲基安非他命可供販售，被告則稱：「有，一樣嗎」，應係被告向證人薛清元表示當時還有甲基安非他命可供販售，而所謂「一樣嗎」，應係詢問證人薛清元是否與其同日晚上6時許之交易一樣要購買500元毒品，至證人薛清元回答：「沒有，明天晚上我出去腳擦藥的時候在拿給你」，應係指沒有馬上要付款，而係明天晚上去擦藥時再付款予被告，而被告以：「好啦」，表示應允明日再付款，嗣證人薛清元雖稱：「一張」，而員警於該通聯譯文註記「研判：清元要向被告購毒1,000元」，惟證人薛清元於警詢僅稱「檳榔」指安非他命，「50元」指「購買500元安非他命」，「一百」指「購買1,000元安非他命」（見警卷第105頁），並未證述：「一張」係指1,000元等語，是該通譯文註記「該次購毒金額為1,000元」一節，純屬員警之臆測，而該次購毒金額為何，應與後續之譯文作整體判斷。而證人薛清元於同日晚間11時45分23秒撥打電話給被告，被告則答覆已經抵達證人薛清元住處，就此以觀，被告似乎於結束該次通話後不久，有交付甲基安非他命予薛清元，惟被告此部分（即16日晚間11時45分許）涉嫌販賣甲基安非他命之行為，並非本件檢察官起訴之範圍，一併指明。
㈢、被告與證人薛清元於99年1月17日通訊監察譯文內容如下：（見警卷第119、120頁，A係被告；B為薛清元）：
⒈被告於99年1月17日下午5時47分48秒撥打電話予薛清元：
B：喂。
A：你還要嗎？
B：要明天晚上才有。
A：沒關係，看你要不要。
B：好啊，如果有拿回來，我跟你講白的，明天晚上才給你。
A：明天晚上，不要再給我誤到了。
B：你放心，他們明天晚上要拿給我。
A：好啊，晚一點我上去。
B：好啦。⒉被告於99年1月17日下午6時零44秒許撥打予薛清元：
B：喂。
A：你會騎車嗎？
B：會。
A：你騎來球場的入口那裡，牌樓那裡。
B：這樣喔，我知道，好。⒊被告於99年1月17日晚間6時48分06秒撥打予薛清元：
B：喂，胖子。
A：怎樣？
B：我剛剛跟你買那些檳榔50而已嗎？
A：對啦。
B：跟你說一下，我明天再給你。
A：我知道。公訴人固以上述通聯譯文認被告於「99年1月17日」再次販賣甲基安非他命予薛清元，然若細究該通聯譯文，不難發見被告於同年月17日下午5時47分48秒，即接近晚間時段打電話予證人薛清文，主要係因證人薛清元前（16）日曾表示購毒未付金額，要於翌（17）日晚上擦藥時才交付，是證人薛清元主觀上認被告於接近晚上時段撥打電話前來，應係為向其追討前日未付購毒款項，此從證人薛清元於被告該次通話不久，即主動向被告表示：「要明天才有」等語，足見證人薛清元向被告表示：「要明天才有」，應係向被告表示要再順延1日才能交付前日未付購毒金額，被告向證人薛清元表示：「沒關係」，證人薛清元則繼續答稱「如果有拿回來，我跟你講白的，明天晚上才給你」，表示如果有拿到錢，明天晚上再給被告，而被告稱：「明天晚上，不要再給我誤到了」，則有警告薛清元，原本約定今日要返還前日未付購毒款項，現又拖延至明日，要求不要再延誤還款日期之意。又被告之後於同（17）日晚上6時零44秒許撥打電話給薛清元，詢問：「你會騎車嗎？」，證人薛清元表示：「會」後，被告則稱：「你騎來球場的入口那裡，牌樓那裡」等語。參以被告前2次販賣甲基安非他命予證人薛清元，均係相約在證人薛清元上揭古亭路住處交付毒品，足見被告交付毒品予證人薛清元時，均會避免在公開場合為之，而上揭譯文顯示被告要證人薛清元到「大崗山高爾夫球場」入口處，亦無法排除「證人薛清元明日要還款地點約在球場入口處」，而非表示當日交付毒品之地點甚明。隨後被告於同（17）日晚上
6時48分06秒再次撥打電話予證人薛清元，證人薛清元向被告詢問：「我剛剛跟你買那些檳榔50元而已嗎」，應係向被告確認前（16）日晚上11時45分許所購賣之甲基安非他命金額是否為500元，被告則答稱：「對啦」，此由證人薛清元隨即表示：「跟你說一下，我明天再給你」等語，已可合理推認證人薛清元所詢「毒品交易價額」，應係指前述「99年
1月16日晚上11時45分許」該次購毒金額無訛，足見證人薛清元於警詢證稱：「上揭99年1月17日通話內容係要將賒欠被告的毒品錢還給他」等語，並非無據。
㈣、檢察官上訴意旨謂：「被告與證人薛清元於結束上揭99年1月17日下午6時零44秒許之通話後，被告所持行動電話基地臺位置由高雄市○○區○○街○巷○○號7樓移至高雄市○○區○○段549之3地號，顯示被告確有與證人薛清元在『大崗山高爾夫球場』路口牌樓下見面交易毒品」等語；惟縱認被告當日於上揭時間所持行電話之基地台位置曾移往高雄市田寮區之事實，然此並不代表其等於結束通話後有見面，更遑論被告有公訴意旨所指之本次販賣毒品犯行，況上揭99年
1月17日之通訊監察譯文內容究竟「要返還賒欠被告之毒品價金」或「向被告購買毒品」，確有疑義等情，已詳如前述；且證人於警詢明確證述：「上揭（17日）通話是我要將賒欠『大胖』的毒品錢還給他」等語，是尚難僅憑證人薛清元於檢察官偵查中與在警詢、原審審理中之相異陳述及上揭譯文內容，即認其等當（17）日有完成毒品交易。至檢察官以被告與證人薛清元於「99年1月18日」通話內容：「薛清元：大胖子？」、「被告：對。」、「薛清元：我在崇德黑人這裡換輪胎，你何不過來跟我拿錢？」、「被告：好」等語，認為「證人薛清元與被告於99年1月18日係相約在他處償還購毒欠款，並非前開17日譯文中之『大崗山高爾夫球場』牌樓下，被告與證人薛清元於99年1月17日並非相約翌（18）日還款地點」云云；然檢察官提出之上揭譯文，縱認係證人薛清元與被告在談論關於「清償欠款」之事，惟證人究竟係要清償何筆欠款、該筆欠款與本次販賣毒品有何關聯等攸關「被告有無涉犯本次販賣毒品」之重要事實，檢察官並未詳加舉證說明並逐一剖析；且毒品交易雙方本可衡量買受人當時之資金籌措實況及雙方所在位置、便利性等因素，對於支付價款之地點作適當調整，是尚難僅憑上揭通訊監察譯文，即認證人薛清元於警詢所述不實（即99年1月17日通話係要將積欠被告的毒品價款還給被告等節），而直接推論被告有於99年1月17日販賣500元之甲基安非他命予證人薛清元。
五、綜上所述，被告上揭於「99年1月17日晚上」與薛清元之通話內容，係再次販賣甲基安非他命予薛清元，或僅係聯繫前
（16）日晚上11時45分許購毒尚未支付之價款，公訴人所舉之證據，尚難達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其確為販賣毒品之程度者，實無從使本院形成毫無合理懷疑之確信心證；此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之判決。從而，原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為被告部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決關於被告無罪部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國101年7月24日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官唐照明以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國101年7月24日
書記官楊茱宜