裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重上更(一)字第28號民事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度重上更㈠字第28號上訴人 黃丁保 訴訟代理人 葉美利 律師
張堯鈞 律師被上訴人 洪煥堂
洪國禎 共同訴訟代理人 王志中 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年7月6日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第272號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳仟萬元，及自民國九十八年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第一項所命給付，上訴人如以新台幣陸佰陸拾柒萬元為被上訴人預供擔保，得為假執行；被上訴人如以新台幣貳仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人洪煥堂為第一審共同被告康緒生醫股份有限公司（下稱康緒公司）之董事長，被上訴人洪國禎為洪煥堂之子，二人共同意圖為自己不法之所有，隱瞞「洗血」係未經政府核准之醫療行為，向 伊誆 稱其等經營之康緒公司從事洗血業務獲利甚豐，而使伊陷於錯誤，於民國96年4月11日與康緒公司簽立契約書（下稱系爭契約），洪煥堂並於同月12日召開康緒公司董事會，決議同意伊認股，伊因此先後以自己名義、伊之弟 黃俊源 、妻 陳泱辰 、伊之公司總經理 胡德龍 等人之名義，匯款新台幣（下同）共2千萬元至康緒公司帳戶。 嗣伊 於同年5月13日閱報時，發現洪國禎為詐騙集團主嫌始知受騙，向被上訴人要求退款遭拒絕，復於同年8月經由媒體報導得知洗血業務非合法之醫療行為，康緒公司並於同年9月停業。被上訴人上揭行為致伊受有2千萬元之損失。爰依民法第184條、第185條共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付伊2千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；願供擔保聲請為假執行之宣告（上訴人於本院前審撤回對康緒公司之上訴，並不再主張依公司法第23條第2項之法律關係請求）。
二、被上訴人則以：上訴人係與康緒公司簽立系爭契約，簽約之前，上訴人曾與其父親同至診所，使用由康緒公司所代理之血液回收機及血漿交換術的設備耗材，為血液淨化，且上訴人交付系爭款項係作為參與康緒公司之增資之用途，伊並無詐欺行為。再者，依系爭契約內容，兩造間係基於事業合作關係，由上訴人負責供應一萬八千之淨血人次，康緒公司負責淨血機器設備等之供應及向國外訂購備料。而康緒公司所經營之淨血機器設備，業經原行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下就改制前部分仍稱行政院衛生署）核准許可，至於該設備是否合法使用及其療效，攸關醫師法第28條之醫療行為，應由醫師判斷而執行醫療業務，與上訴人交付系爭款項無關。上訴人於96年5月14日參與康緒公司之董事會議，同意康緒公司暫不辦理資本額變更登記，及另增資他家公司股本到5000萬元，康緒公司始未辦理變更登記，其後上訴人並加入易普生醫股份有限公司（下稱易普公司）為董事，伊才辦理康緒公司之停業，並無詐欺之行為等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應為給付如上開聲明所示。被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠康緒公司由被上訴人洪國禎代表，於96年4月11日與上訴人
簽立系爭契約，上訴人業已依約交付康緒公司2千萬元之款項。
㈡系爭契約簽立之前，被上訴人曾提供所稱淨血設備，即「德
意志卡斯連續自體血液回收機」（下稱系爭醫療器材）之醫療器材許可證（衛署醫器輸字第017100號）及「”比孚”卡斯術中自體血液收集組合套」（下稱系爭耗材）之許可證（衛署醫器輸字第017380號），及有關血液淨化之血漿交換術手冊、康緒生醫機構簡介及合作企劃書等予上訴人。
㈢上訴人並未撤銷系爭契約。
㈣上訴人第㈠項支付康緒公司之2千萬元，係分別以上訴人、
黃俊源、胡德龍、陳泱辰、 饒宏宗 等人名義匯給康緒公司。㈤上訴人向台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）對洪
煥堂及洪國禎提出詐欺之刑事告訴，經不起訴處分（97年度偵字第18851號、原審卷第27至29頁）；上訴人聲請再議，經發回續查，洪煥堂仍經不起訴處分在案（99年度偵續一字第16號，本院前審卷㈡第225至227頁），洪國禎則經檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第290號案件審理中（下稱系爭刑案）。
五、兩造爭執事項為：㈠康緒公司之淨血業務是否為行政院衛生署核准實施之醫療行
為？系爭契約約定之淨血業務是否合法，而有履行之可能？㈡被上訴人是否明知或可得而知系爭淨血業務不合法，卻對上
訴人隱瞞該事實？有無對上訴人施以詐術行為？㈢被上訴人是否共同對上訴人為詐欺行為，致上訴人交付2000
萬元？上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅？㈣上訴人依民法第184條、185條共同侵權行為之規定，請求
被上訴人連帶賠償所受損害，是否有理由？得請求之金額若干？
六、按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償者，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，即在客觀上該數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行為關連共同，亦足成立共同侵權行為；又民法第185條第2項所謂視為共同行為人之幫助人，係指以積極的或消極的行為，對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言（最高法院101年度台抗字第493號民事裁判意旨參照）。上訴人主張被上訴人有共同對其施用詐術之行為，致其陷於錯誤而交付2000萬元投資康緒公司等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠洪煥堂為康緒公司代表人，有公司登記資料可稽（本院卷㈠
66頁）。而洪國禎為洪煥堂之子，於同年4月11日代理康緒公司與上訴人簽立系爭契約書，於契約第一條約定「雙方事業合作之義務」：上訴人為康緒公司授權之臺灣區域唯一北、中、南代理商，負責淨血事業之行銷及業務推展，並包括
1.電視行銷節目之製作；2.媒體頻道之宣傳；3.Call-cente
r之架構；4.媒體文化及相關公關制度及活動之管控；5.每年供應至少18,000人次之淨血人次。康緒公司授權上訴人為台灣之北、中、南唯一代理商，並包括：1.負責淨血機器設備、耗材及週邊配料之供應；2.機器及週邊耗材之準備，並向國外訂購備料；3.提供診所服務之淨血流程供上訴人斟酌；4.北中南區淨血設備之生產操作及維修；5.北中南區醫療人才之建構及分配確認；6.上櫃會計師查核準則及上櫃核准準備事宜。契約第二條約定「上訴人股權認購之流程」：1.康緒公司依公司法增資2000萬元（合計資本額5000），供上訴人（或其代表人）認購40%股權；2.契約書簽立後，上訴人應於增資截止日前繳交增資款項，供會計師作為增本查核等語。契約第三條約定：96年下半年再增資5000萬元，雙方可出售舊股認購新股，及以每股10元認購新股等語。第四條約定：雙方簽立本契約後，康緒公司得依上櫃計畫進行公開發行及準備上櫃事宜。則依上開契約約定內容，上訴人依康緒公司第一次增資計畫，投資康緒公司2000萬元，取得40%股權，雙方並約定各自對於合作事業之義務。洪煥堂則於96年4月12日召開康緒公司董事會，決議：依據96年4月11日與上訴人簽立之契約，第一次增資到5000萬元，同意上訴人（含其關係人）認股本公司此次發行新股之2000萬元股份；第二次再增資5000萬元，同意上訴人（含其關係人）再認足2000萬元等語（同上卷105頁）。又據上訴人陳稱：就雙方合作之淨血事業，另約定每招攬1個客人收費5萬元，以拆帳方式，上訴人分得4萬元、洪國禎分1萬元，上訴人入股部分另外計算等語，為被上訴人所不爭執。足見被上訴人均有參與上訴人對康緒公司之締約、投資事宜，上訴人並依其與康緒公司簽立之系爭契約及康緒公司96年4月12日董事會議決議事項，於同年月13日至20日之一週內，共匯2000萬元到康緒公司帳戶。是上訴人與康緒公司簽立系爭契約並交付2000萬元，係為投資康緒公司之淨血業務，並招攬客戶，自客戶支付之淨血費用中，雙方拆帳獲取利益，上訴人併保有後續認購新股之權利，且可能因出售舊股、股票上櫃而獲利，自以該淨血業務合法，得以依法持續經營，有獲利可能為前提。且淨血業務若無合法經營以獲利之可能，即無審究上訴人後續是否預備履約及有無履行契約義務之必要。
㈡系爭淨血療程係使用系爭醫療器材及耗材，其具體內容為如
「康緒生醫淨血服務流程」及「淨血同意書」所載（本院卷㈠160頁），執行場所及服務對象則係在診所中為非接受手術之一般人或糖尿病患者淨血，為兩造所不爭執。惟依行政院衛生署98年10月5日函、同署食品藥物管理局100年10月12日函，及系爭醫療器材、耗材之中文仿單核定本暨中文仿單標籤核定本所載（同上卷110至159頁），系爭醫療器材經衛生署核定之效能為「提供三種全自動程式，針對沖洗、血液的傳輸及血漿分離術，依連續離心之原理，將自動處理並且進行自體回收給予病患在手術中以及手術後因手術或外傷所流失之血液，將病患血液收集至已滅菌之儲血槽，經連續沖洗程式所分離之處理過紅血球，再輸送至病患，在此過程，收集的血液中之血漿、未生成紅血球細胞成分、活化的凝固因子、纖維素溶解物、細胞的碎片以及抗凝劑將被分離出」，警告及注意事項包括「導致敗血症等感染機會等」；系爭耗材經衛生署核定之效能為：系爭醫療器材專用之耗材，自體收集病人的手術中或手術後所失去的血液，再輸入所取得的經洗滌處理過紅血球於病人，並且將手術中病人血液分離為濃縮紅血球、血漿及富血小板血漿，以及洗去其甘油形成冷凍保存之紅血球等。即系爭醫療器材及耗材經衛生署核定之效能為供手術中及手術後之前揭用途。則康緒公司與上訴人簽立系爭契約，所稱淨血業務對象為非接受手術之一般人或糖尿病患者，核屬上開仿單標示外之使用，即「仿單核准適應症外的使用」。再者，本件被上訴人所涉刑事案件於台灣桃園地方法院受理期間，經函詢行政院衛生署，該署於102年3月14日函稱：系爭醫療器材及耗材核准之使用範圍僅限衛生署核定之中文仿單內容；另同署曾於91年2月8日函稱：藥品之「仿單核准適應症外的使用」原則，需基於治療疾病的需要（正當理由）等（本院卷㈠55至58頁）。
㈢按醫師法第25條第3款規定，醫師有非屬醫療必要之過度用
藥或治療行為者，由醫師公會或主管機關移付懲戒。又藥事法第26條規定，本法所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書；第40條第1項規定，製造、輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入第46條第1項規定，經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項；第75條第1項第6款規定，藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，並刊載主治效能、性能或適應症。而依醫療器材查驗登記審查準則規定，申請變更醫療器材許可證之原廠仿單、標籤、包裝，應依醫療器材查驗登記審查準則第23條之規定為之；申請醫療器材許可證增加效能，應依同審查準則第26條為之。康緒公司就系爭醫療器材及耗材之用途，並未經衛生署核准變更或增加仿單記載之效能，則其利用該醫療器材及耗材從事淨血行為，核屬「仿單核准適應症外的使用」，且非基於治療疾病之需要，即有違反醫師法第25條第3款之規定。故而被上訴人邀約上訴人投資康緒公司之淨血業務，並不合法，即難期待有繼續經營、獲取合法利益之可能，上訴人亦無從據以履行契約約定之義務。況被上訴人如確有施用詐術以不法取得投資利益，自不因其後上訴人是否履行契約義務而影響其侵權行為責任。是被上訴人辯稱：藥事法並無強制規定仿單須記載治療疾病之效能；被上訴人提供之「血漿交換術」手冊，其內容係引用 林廷燦 醫師之見解，其上記載「改善糖尿病等或日常保健」，不能認對一般外表健康之人淨血是不合法之醫療行為；我國並無淨血療程需單獨經衛生署核可後才可為之之規定；上訴人未履行契約義務，不能主張受有損害等語，核無足採。
㈣被上訴人雖辯稱：簽約前已交仿單等予上訴人，上訴人得據
以評估爭血業務之合法性，且足認被上訴人並無隱瞞；被上訴人於簽約前在北、中、南已有三家可為淨血之合作診所，且上訴人與其父親、親友曾親自前往體驗接受淨血，足見被上訴人無詐騙之事實等語。惟上訴人否認於簽約交付投資款前曾受交付仿單等足以辨識淨血業務是否具合法性之文書資料，稱：被上訴人只有在所提出之「康緒淨血事業說明」中附上系爭醫療器材、耗材之許可證，證書上只有標示「效能：如中文仿單核定本」，上訴人不可能從該記載知悉其效能及核准用途等語。而按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例意旨參照）。上訴人就兩造簽立系爭契約過程曾受交付之文書資料，業經提出康緒公司所編製有關血液淨化之「血漿交換術」手冊、「康緒生醫機構」簡介、「合作企劃書」、「康緒淨血事業說明」等（本院卷㈠75至104頁），其內並未見有系爭醫療器材暨耗材之仿單，亦未提及仿單所核定之效能為何，且該「康緒淨血事業說明」目錄，雖列有系爭醫療器材暨耗材之許可證，然頁次均僅有1頁（同上卷97頁），許可證上亦僅記載「效能：詳如中文仿單核定本」，自無從據以得知仿單核定之效能。即被上訴人自行提出之許可證，亦未附具仿單，且僅記載「效能：詳如中文仿單核定本」（原審卷65、66頁）。而系爭醫療器材暨耗材之中文仿單核定本等附於許可證查驗登記送審之資料，係行政院衛生署據原審函詢所檢送（原審卷82至101頁）；中文仿單標籤核定本可證查驗登記送審之資料，係行政院衛生署食品藥物管理局據本院前審函詢所檢送（本院前審卷二158至188頁），足見被上訴人就查驗登記送審之中文仿單核定本等內容，即系爭醫療器材暨耗材之效能知之甚詳，然其未能舉證於上訴人交付前揭投資款前，有交付仿單予上訴人，或上訴人已知悉系爭淨血業務非系爭醫療器材等經核准之用途，揆諸前開說明，即難為有利被上訴人之認定。從而，堪認被上訴人明知系爭醫療器材及耗材未經許可為手術外之使用，依法不得用以作為保健用途，即系爭契約所稱之淨血業務使用，竟予以隱瞞，並使上訴人及其親友親至診所體驗淨血，淨血過程則由康緒公司人員操作，及依所交付之「康緒生醫淨血服務流程」（本院卷㈠160頁），亦記載僅須由護理人員操作機器，致上訴人誤以淨血行為確有保健市場且操作簡易；被上訴人復誇大其市場預期之利潤、將來可上櫃、可認購新股，作成董事會決議，取信上訴人，並約定上訴人可獲得每一客戶高達4萬元之報酬等利益，誘使上訴人支付高達2000萬元之投資款；於上訴人將款項匯入康緒公司後，旋即陸續提領轉出匯款，迄96年6月22日將餘額0000000元結清（詳本院卷㈡22至23頁），康緒公司並於96年9月間停業，核有詐術之使用並獲取不法利益。
㈤被上訴人抗辯：因96年5月13日報載洪國禎涉嫌詐騙事項，
康緒公司於翌日下午2時許召開董事會，討論因有96年5月13日報紙報導公司之他項情事發生，決議資本額5000萬元之變更登記，暫不實施辦理變更登記，及考量公司名稱，決議另增資他家公司股本到5000萬元等事項，上訴人有參與決議，其後增資易普公司，上訴人亦同意擔任易普公司之董事等語，並提出該董事會議事錄、董事會簽到簿及易普公司董事願任同意書（下稱系爭願任同意書）為憑（原卷第123至
124頁、本院卷㈠108頁）。上訴人就曾參與該次董事會，及董事會簽到簿上其簽名真正並不爭執，然稱：於該日董事會會議中要求返還投資款，雙方起爭執，並未同意決議內容，就增資易普公司並不知情，亦未同意擔任易普公司董事，該董事會議決議不實在，系爭願任同意書係偽造等語。而查，上訴人既因報紙披露而知悉洪國禎涉嫌以轉投資生醫事業詐欺情事，則其要求退還投資款，與經驗法則並無不合，且系爭願任同意書之上訴人簽名，經鑑定結果與上訴人之筆跡並不相符（本院卷㈠59至61頁），即不足認係上訴人所為，自不能認上訴人有同意系爭投資款轉投資易普公司之事實。證人 郭建元 固陳稱：上訴人於96年5月14日董事會議時在場，有作成另增資他家公司之決議；有於96年6月間陪同洪國禎，以易普公司名義採購淨血機器設備；於96年8月10日上訴人簽系爭願任同意書時在場，是在上訴人台北市辦公室等語（本院前卷三119至121頁），然系爭願任同意書之簽名既不能證明係上訴人所為，證人之陳述與此顯然之事實已不相符，其證詞核有偏頗之虞。況被上訴人縱有採購淨血機器，不能因此認得合法經營淨血之醫療行為，是不足據為有利被上訴人之認定。再者，康緒公司上開帳戶於96年6月22日結清後，於同日另開設易普公司帳戶，存入326萬元，其後並陸續有存提款記錄，轉帳存入者包括上訴人等人，然其存款餘額均未逾326萬元（本院卷㈡2至6頁），不能認有將上訴人交付之資金2000萬元全數存入。況其時迄上訴人匯入款項已2個月餘，且非直接自康緒公司帳戶轉入，非不得排除於事發後，為製作資金流向所為存、提款，是亦不能證明有將系爭2000萬元轉投資易普公司之事實。又證人 王英彬 陳稱：96年5至7月間，上訴人有與我商談合作淨血診所的事，有介紹洪國禎，說他們在做淨血；最後沒有談成，也未談到細節等語（本院卷㈡第239頁背面至240頁背面），縱然屬實，然上訴人陳稱係同年8月間經報載始知悉淨血非合法醫療行為（本院卷㈠72頁），且迄訴訟當中經行政院衛生署檢附送審之仿單等資料，始確定淨血不在系爭醫療器材核准之效能範圍，而上訴人既然出資2000萬元投資康緒公司淨血業務，於發覺遭詐騙要求返還投資款遭拒後，則其在獲悉不能合法經營淨血業務之前，仍尋求合作之診所以減少損失，亦不能因此解免被上訴人之侵權行為責任。
㈥洪煥堂辯稱：未曾與上訴人接觸，亦未參與96年4月12日之
董事會議，不能認有參與上訴人之投資過程而施用詐術等語。然該董事會議紀錄蓋用洪煥堂印文，並經康緒公司總務施教森於另案陳稱：該董事會議記錄是全部打好後，我才蓋章，洪煥堂沒有出席，當時洪煥堂有提供授權書，洪煥堂的章是洪國禎蓋的（本院卷㈠256頁）； 林詠婕 則稱：未參與該次董事會，不知道洪煥堂的章誰蓋的；不清楚洪煥堂參與公司業務之情形（同上卷255頁），則洪煥堂固未參與此次董事會，然基於其授權行為始得以其名義作成決議；其縱使未出面，亦應認知悉而同意以其名義為決議以取信上訴人，而有幫助洪國禎遂行詐欺行為，致上訴人誤以係康緒公司所作成之合法決議而受保障，其後乃據以陸續匯入投資款2000萬元予康緒公司。故而，洪煥堂依其幫助行為，使洪國禎遂行詐欺之侵權行為，應依民法第185條第2項規定負共同侵權行為人之責任。
㈦被上訴人另辯稱：上訴人迄96年6月底還與被上訴人保持良
好合作關係，並無上訴人所稱於同年5月13日依報載始知悉受騙之情，則其於98年5月11日提起本件訴訟，已罹於侵權行為損害賠償請求權2年之時效等語。惟上訴人主張：於98年5月13日依報載發覺洪國禎涉嫌違法吸金、投資生醫公司；同年8月間依報載始知悉淨血非合法醫療行為等語，則其於98年5月11日起訴，並未逾2年之請求權時效。被上訴人所為抗辯，並無理由。
㈧系爭淨血業務既不能合法經營，兩造之系爭契約即無履行之
可能。是本院就兩造關於系爭契約義務履行之爭執，即無再予審究之必要。又被上訴人既以詐術誘使上訴人簽約，構成對上訴人權利之侵害，上訴人縱使因逾1年之除斥期間而不能請求撤銷契約，亦得依民法共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶返還受詐欺之2000萬元。
七、綜上，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付2000萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即98年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年3月18日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官甯馨法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月18日
書記官黃月瞳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。