裁判字號：最高法院86年台上字第5537號刑事判決
裁判日期：民國86年09月18日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五五三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月三日第二審判決（八十四年度上訴字第二七八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第三七三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○在公有山坡地，未經同意擅自開發使用，致生水土流失罪刑之判決，改判變更公訴人之起訴法條，論以上訴人連續在公有山坡地，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項、森林法第五十一條第一項之特別規定，其犯罪之性質當然含有竊佔罪質。又該條項之擅自設置工作物罪之成立，必也在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物者，始克相當，倘若因租賃或得有權之人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，則與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題，尚難遽以上開罪名相繩。本件原判決於事實欄雖記載認定上訴人甲○○基於概括之犯意，自民國七十五年間起至民國八十三年間止，連續未經核准擅自在屏東縣○○鄉○○段第七七三號、第七七四號、第七八○號、第七八三號公有山坡地保育區內，設置如原判決附表所示之鐵皮屋及道路等工作物，經營紫竹觀音寺等情，惟於理由內載敍係以上開屏東縣○○鄉○○段第七七三號、第七七四號、第七八○號、第七八三號等四筆土地，均係國有山坡地保育區林業或農業用地，其管理機關為台灣省政府民政廳，有土地登記簿謄本四份在卷足憑，又上開山坡地曾出租予原住民 湯福順 、 林老壽 、 董林花枝 等人，復有屏東縣獅子鄉公所八五屏獅鄉財經字第一一九八號函在卷可稽，且該土地之承租湯福順等有提供上開山坡地予上訴人使用為據云云，倘若無訛。則上訴人使用上開山坡地，顯然並非無正當之權源，縱其未經主管機關核准，違反上開山坡地應僅限於林業或農業使用之約定，擅在其上設置鐵皮屋及道路等工作物有所未當，但與上開條例第三十四條第一項規定擅自設置工作物罪之成立要件得否遽謂為相符合，即非無疑義，仍有待查明。原審未就此詳查究明，遽論處上訴人擅自設置工作物罪刑，其法則之適用已不無違誤。㈡、次按依山坡地保育利用條例第三條規定，該條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢，行政區域或保育利用之需要，就合於⑴標高在一百公尺以上。⑵標高未滿一百公尺，而平均坡度在百分之五以上劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。本件系爭屏東縣○○鄉○○段第七三
三、七七四、七八○、七八三號土地，究竟是否經台灣省政府劃定山坡地範圍，報請行政院核定公告。何時公告﹖及已否符合上述三條件，迄屬未明，況遍查全卷並無此資料可為查考。上訴人於八十五年三月二十二日亦已具狀原審聲請向主管機關函查，以明真相（見原審卷第五十九頁）。原審對此攸關上訴人涉犯罪名能否成立及相關法則適用判斷事項，均未見詳查究明，又未說明其理由，即率行判決，殊嫌速斷，自亦有判決理由欠備及證據調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄第四項內載述以公訴人認與科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知部分，基於審判上不可分法則之適用，應一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二十四日