裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第3392號民事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第3392號原告 周國賢 即祭祀公業 周芬 管理人訴訟代理人 王信雄 律師被告乙○○
號訴訟代理人甲○○訴訟代理人 葉海萍 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國九十六年五月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於台北市○○區○○段三小段736-3地號土地，面積七十九平方公尺所有權全部，台北市松山地政事務所於民國六十八年以松山字第384490號收件，於民國六十八年八月三日登記，權利價值新台幣伍佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第2款、第7款定有明文。本件原告原依民法第242條、第880條、第125條提起本件訴訟，嗣於96年5月29日追加依民法第767條請求，核其訴之追加，與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告為祭祀公業周芬之管理人，而祭祀公業周芬於民國（下同）69年2月2日向訴外人 徐兩福 購買坐落於台北市○○區○○段三小段736-3地號土地，面積79平方公尺所有權全部（下稱系爭土地），並於69年3月26日取得所有權登記，惟系爭土地已於68年8月3日設定第一順位抵押權予被告，該抵押權登記權利為新台幣（下同）500萬元，抵押權存續期間自68年7月18日至69年7月17日止，惟債務清償日期為69年7月17日，則本件抵押權所擔保之債權，已於84年7月17日完成時效致請求權消滅，又抵押權人自該請求權消滅時效完成後迄今已於十年不行使，依民法第125條、第880條規定，其抵押權已消滅。因訴外人即義務人徐兩福怠於行使其權利訴請抵押權人塗銷抵押權設定登記，則債權人為擔保其債權，自得依民法第242條規定代位請求塗銷，且祭祀公業周芬為所有權人，該抵押權設定有礙其所有權能，亦得依民法第767條規定請求塗銷，並聲明：如主文所示。
三、被告則以：代位權之行使以債權存在為前提，而原告所管理之「祭祀公業周芬」係於69年3月26日以買賣為原因向徐兩福購得系爭土地，徐兩福之買賣義務早已履行完畢，原告不可能對其尚有債權存在，自無代位權可言。次查，系爭抵押權係祭祀公業周芬取得所有權以前之68年8月3日即登記予被告，該祭祀公業購地時即知系爭抵押權之存在，必已評估抵押債務之數額而從買賣價金中扣除，顯未受有損害，亦不會妨害到所有權，且債權之請求權罹於時效僅是債務人得拒絕給付而已，祭祀公業周芬無從代位徐兩福行使此一抗辯權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，祭祀公業周芬於69年3月26日取得系爭土地所有權，而系爭土地早於68年8月3日即由訴外人徐兩福設定第一順位抵押權予被告，抵押權存續期間自68年7月18日至69年7月17日，所擔保之債務清償期為69年7月17日，並已於84年7月17日罹於時效消滅，時效消滅後之5年內，即至89年7月17日止，被告並未行使抵押權等情，有系爭土地登記謄本附卷可參，且為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真。原告主張基於民法第767條、第242條規定請求塗銷系爭抵押權登記，被告則以前詞置辯，經查：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件為借款債權，其消滅時效為15年，即自清償期69年7月17日起算15年，至84年7月17日止，因債權人未請求給付，該請求權消滅，經5年至89年7月17日止，復未實行抵押權，依民法第880條規定其抵押權亦已消滅，上開抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對所有權人之所有權造成妨害，從而原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭土地抵押權之登記，自屬有據，被告辯稱原告所有權不會被侵害云云，顯無理由，並不足採。
五、從而，原告依據民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，自應准許。又原告另依民法第242條之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權登記，其訴訟標的雖有數項，惟僅有單一之聲明，法院於此重疊訴之合併，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的之競合請求無須更為裁判，本院認原告行使所有權人妨害排除請求權既有理由，自毋庸就原告本於債權人代位權法律關係之他訴為裁判，附此敘明。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年6月15日
民事第五庭法官蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月15日
書記官劉寶鈴