裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1826號刑事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一八二六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 姜宜君 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第四號中華民國九十年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二七七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪甲權終身。
扣案第一級毒品海洛因參包（淨重陸佰肆拾陸點玖柒甲克、包裝重拾陸點伍 陸甲克 ）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十二年間，因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院於八十三年三月三日判處有期徒刑四月確定；又因違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院分別判處有期徒刑八月及有期徒刑五年二月，上訴台灣高等法院，經判決上訴駁回，再上訴最高法院，其中違反藥事法部分經最高法院為上訴駁回確定（判刑八月），另違反麻醉藥品管理條例部分，經撤銷發回後仍判處有期徒刑五年二月確定。上開三罪於八十四年六月十五日經定執行刑為有期徒刑五年十月，指揮書執畢日期為八十八年八月十四日，乙○○於八十五年九月假釋出獄，未經撤銷假釋，期滿視為執行完畢，仍不知悔悟。復於八十九年十一月下旬某日，在桃園縣桃園市○○路附近某處，基於意圖販賣營利之犯意，以新臺幣（下同）九十萬元許之代價，向綽號「振榮」之不詳年籍男子購入第一級毒品海洛因磚二塊（被告自稱購入時約十八台兩重），伺機販賣，於同年十二月七日二十三時許，駕駛車號Ζ六－三五○八號自小客車，搭載無犯意聯絡之女友 王美華 ，攜帶上開海洛因毒品前往桃園縣桃園巿宏昌十二街與泰昌十一街口附近，囑王美華駕車離去投宿旅館，而將上開毒品先藏置於桃園縣桃園巿泰昌十一街一一二號無人使用之處所前信箱面板內並伺機販售。而後再至桃園縣桃園巿宏昌十三街六二四號「快活林汽車旅館」二○七室與 王美華華 會合，旋即外出，因遭法務部調查局高雄市調查處人員全程監控，而於同年月八日二時許，在上開汽車旅館門口，當場查獲其身上持有第一級毒品海洛因一小包毛重約零點五甲克，再循線查獲前述乙○○意圖販賣並暫藏於上開信箱面板中之第一級毒品海洛因磚二包各一塊，加計身上查獲之一小包海洛因毒品，該三包共淨重六百四十六點九七甲克、包裝重十六點五六甲克、純度百分之八十一點六、純質淨重共計五百二十七點九三甲克。
二、案經法務部調查局高雄巿調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右揭時、地持有及藏置第一級毒品海洛因而遭法務部調查局調查員查獲之事實；惟 矢口 否認係意圖販賣而販入該毒品海洛因，或係意圖販賣而持有該毒品，辯稱：伊所持有之毒品海洛因係供自己施用，因伊吸用量大，故一次買得較多較便宜，都用目測，一次倒約二十甲克，再倒到香煙內，一天吸二包半，就是五十支摻海洛因之香煙，伊並非要販賣，當時是先挪用甲司之錢買貨，後來以自己之座車向聯邦銀行貸款一百萬元償還，伊有錢可購買毒品，可節省開銷及免缺貨之苦，伊係正當生意人，可能做生意遭商場之人陷害，且其有正當工作收入，不須以販毒維生，調查局既已對被告掌控多時，但並無查獲販毒事證云云。經查：
（一）上開扣案之物品，經送請法務部調查局鑑定結果認係第一級毒品海洛因，三包合計淨重六百四十六點九七甲克、包裝重十六點五六甲克、純度百分之八十一點六、純質淨重共計五百二十七點九三甲克，此有法務部調查局（八九）陸一字第八九一八八二八一號、電腦條碼000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽。
（二）按毒品毒危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，倘間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，亦有證據之機能，由間接事實為訴訟上之證明，而於通常一般人不致懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦得為有罪之認定。（最高法院七五年台上字第一八二二號、七六年台上字第四九八六號判例參照)。被告乙○○雖否認其係意圖營利而販入該毒品，而一般持有毒品之原因雖非必供販賣一途，有可能係供自己施用或其他原因而持有，是單憑持有海洛因之客觀事實，固尚不足遽認被告有販賣海洛因之意圖。然被告一次購入超乎一般施用毒品者所持有之數量或正常使用量之毒品，倘其持有之毒品僅係供自己吸食所用，理應無一次購入如此大量毒品之理由；而被告對於為何僅供自己施用，卻購入毛重多達六百六十餘甲克之大量毒品乙節，雖稱一次購多價格較便宜，且算過一天須施用十一甲克之海洛因解癮云云。但被告自承係先挪用甲司之資金購毒，再於八十九年十二月間因向聯邦銀行以車貸款一百萬元償還，是以被告之資力並非雄厚到僅為供己施用而一次購買如此多之海洛因。被告既須以挪用甲司資金或貸款方式始能購毒，自當以量力購買少量海洛因以求解癮，始符常情，惟其卻願意花費鉅款購買遠超過施用毒品者短期所需之施用量，已見並非販入供給施用，且依被告所辯上開海洛因僅約可吸食二個月云云（詳答辯狀），則平均每日吸用花費高達一萬五千元，被告既須貸款籌款販入該毒品，其經濟能力又如何負擔如此高昂之毒品花費？且其在原審調查時亦供認以前並無如此大量購買，何以此次一次購買九十萬元？足見被告購買本件扣案海洛因之初，應係意圖營利而販入並伺機出售，以供其生活及施用毒品之花費無疑。
（三）經原審向行政院衛生署管制藥品管理局函詢有關第一級毒品海洛因之劑量及超量施用產生之症狀相關事宜，略謂：「文獻記載正常人之海洛因最低致死量為二○○毫克，若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或十倍以上。海洛因屬鴉片類化合物，吸食後會產生噁心、嘔吐、精神恍惚、焦慮、便秘˙˙˙因具高度心理依賴性，長期使用停藥後會發生渴求藥物、不安、流汗、流淚˙˙˙抽筋等，惟其症狀及程度與使用之劑量、頻率、個人體質代謝、耐藥性高低等因素相關，依個案而異。超量施用可能造成急性中毒現象，包括呼吸抑制、低血壓、昏迷、˙
˙˙甚至呼吸衰竭死亡。另成癮者經長時間斷藥後其耐藥性降低，若以斷藥前之劑量重新服用海洛因，亦可能因超量而產生急性中毒現象」，有該局九十年四月十九日管檢字第九三六六五號函在卷為憑。而被告供稱其前案假釋中均無再施用毒品行為，係自八十九年六、七月起又再施用等語（見原審九十年五月十六日筆錄），顯見施用期間尚短，是否須大量毒品供解癮，已有疑問。又台灣高雄看守所暨其附設勒戒所函覆有關被告入所情形，其八十九年十二月八日入所之健康檢查並無異狀，而自九十年二月十四日至三月十五日觀察、勒戒期間，亦無任何噁心、嘔吐、焦慮、打哈欠、流鼻水、腹痛、身體捲曲、自傷、自殺、喧譁、焦躁不安、顫抖等等情狀，有該所九十年五月二十三日高所坤戒字第五八九號函暨檢送之入所健康檢查表、受觀察勒戒人戒斷症狀觀察記錄表等在卷足考；又經原審函查被告於台灣屏東戒治所之健康檢查及病歷資料，據函覆：「該戒治人（即告）自九十年三月二十三日入所後並無特殊異樣症狀」，亦有該所九十年五月二十四日屏戒治所衛二三六二號函暨健康檢查記錄表等在卷足考。均顯見被告並非大量施用且依賴毒品甚深之人。
（四）又證人即承辦本案之調查員 邱耀輝 於原審證稱：「八十九年十二月接獲檢舉說乙○○販毒，檢舉人自己來報案，我們根據乙○○之車籍及電話，記帳地址與住址不一樣，．．．我們前往跟監，乙○○開車至快活林汽車賓館，車沒有開進去，我們見到乙○○手中帶一個袋子，...人車沒有進入旅館，又跑到甲寓的信箱，手中東西就沒看見，所以認為有轉手的情形，而且從他身上查到一小包毒品，．．．當晚附近沒人，我們看見他手中有東西變沒東西，我們同仁見他從那裡出來才搜到」等語（見原審九十年三月十四日訊問筆錄）。被告雖辯稱其購買後，將毒品放於無人居處之處所前信箱面板內，如欲施用時再去取云云。然查，該毒品價值非低，則豈有隨意放置無人監管之處所而不怕遺失之理？且每次前往取用，非但麻煩，更豈人疑竇？又被告於高雄市調查處供稱：「該兩塊海洛因毒品確係我於八十九年十二月八日凌晨（詳細時間不記得），從我名下Ｚ６－３５０８號轎車內取下，並利用女友王美華開車找汽車旅館開房間空檔，自行覓處而藏放在桃園市○○街○○街○○○號二樓信箱內」、「（如你前述，既係你陪女友王美華在快活林汽車旅館開用房間且準備過夜，何以你名下所有車號00－0000轎車並未使駛進該二○七號房的車庫，反而停放在快活林汽車旅館附近的宏昌十二街與泰昌十一街交叉路口處，顯係有悖常情、常理？對此你作何解釋？）答：我無法解釋。不過，我陪女友王美華開完房間後，我即離開汽車旅館，步行前往前述停車處，等候友人訊息，並準備用車，所以，我的車號00－0000轎車才會停放在前述地點，而沒有駛入該汽車旅館車庫內」等語；又證人即被告之友人王美華於高雄市調查處訊問時供稱有聽被告說該物品要準備拿給別人等語，而於原審審理時則改稱不知情云云，然查二人係親密男女朋友，為雙方所不否認，證人王美華事後翻異前供，應係迴護之詞，況經原審當庭勘驗王美華於高雄市調查處現場偵訊錄影情形，錄影帶內容中「王美華在房間中坐著，有二、三位男調查員在場進進出出，有人買食物進來，門可隨意打開並無鎖住，王美華表示不餓。要求抽菸、喝水與調查人員閒聊。過程中態度從容、平和。王美華一邊撫摸頭髮一邊接受訊問。或者左手托著下巴陳述。當時偵訊室的門是打開，門外有許多吵雜聲音，是外面打地基的聲音。調查員向王美華告知並解釋其權利內容。經王美華回答反應後開始訊問並製作筆錄（錄影帶標示ＥＰ４６：１０至ＥＰ４９：０８部分）製作完筆錄後，王美華仔細看筆錄內容後在筆錄後面簽名並按指印。偵訊過程，王美華均坐著或站著，回答問題，細看筆錄，並未發現任何強暴脅迫的情事」，此有原審九十年九月二十四日庭訊勘驗筆錄在卷足憑，是王美華於調查局之供述應係自由意志下所為，又與被告並無仇隙，其不利於被告之供述，應堪採信。另證人 李慶雲 、 周麗蘭 於原審結證稱：調查局因不移送王美華，故讓王美華咬乙○○云云，應屬臆測之詞，蓋王美華是否涉及吸食毒品或販賣毒品罪嫌，係由檢察官指揮主導偵查，如王美華果真涉嫌犯罪，則豈有調查員隨意交換條件而王美華即會由有刑事責任變為沒有任何刑責之理，況調查人員訊問時，證人李慶雲、周麗蘭並不在場，是其證言亦不足信。按毒品買賣涉犯重典，為逃避警方查緝，常以毒品藏放某一定點，待談妥買賣條件，由賣方告知買方毒品放置之位置，由買方自行前往取貨。被告當晚將兩塊海洛因藏放於前開隱密處，應係伺機販售，由此益證被告販入前開毒品之初，應係意圖販賣營利而販入無誤。
（五）被告又辯稱當時毒癮發作，於調查局訊問時很疲憊，調查員之訊問過程應係不正當訊問云云，但查被告於高雄市調查處之供詞具體詳細，就取得毒品之時間、來源，價格等答問明白，雖嗣後就前手何人以及約於何處購買等翻異前詞，然僅係圖卸刑責之心態。況觀被告於查獲當時之卷附入所健康檢查表，被告健康情形亦無異常，已如前述，難認有神智不清之情事。又被告辯稱其為警逮捕前，除獨資經營佶樂食品行外，另與人合資經營砂石場，並有多項投資，不須以販賣毒品維生云云，並提出合夥契約書、基金投資證明、股票投資證明，樺冠砂石場相關報稅資等影本為憑；惟查，有如前述，被告購買前開毒品海洛因，係先挪用甲司之資金，再以車貸款償還，已見被告當時資力並非雄厚，且販賣海洛因有暴利可圖，縱使另有謀生途徑，但有時利慾驅使，亦可能誤入歧途，何況，被告上開甲司或合夥，或不一定有盈餘，被告難執此而為有利之辯解。至於高雄市調查處人員於八十九年十二月七日中午即開始跟監（詳證人邱耀輝於原審筆錄），雖仍未查獲被告交易毒品，但此為被告未及賣出即被逮捕而已。又被告聲請傳訊證人王美華、邱耀輝、 劉銓楠 等人，並聲請調取台灣高雄看守所禁見房八十九年十二月八日至同年月十一日止，被告入所海洛因毒癮表現，及查明當時禁見房班主任姓名及地址，並予以傳訊云云，因事證已臻明確，核無傳訊及調取該資料之必要。
（六）綜上所述，被告一次購入價格九十萬元之毒品海洛因，無論就其資力、上癮之程度及身體之負荷，均非為供己施用而販入；而由被告被查獲當晚將此毒品藏放於前開隱密處，伺機販出，尤見被告於販入該海洛因之初，即有販賣營利之意圖，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，被告既以營利之意圖而販入前開海洛因，雖未及賣出，仍應論以販賣海洛因之罪責。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。甲訴人認被告係為供己施用而販入前開海洛因後，始起意販賣營利而持有該海洛因，因認被告係觸犯同條例第五條第一項之意圖營利而持有第一及毒品罪，尚有未洽，惟起訴事實與本院認定之事實，基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本案，為累犯，惟因其所犯本罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，惟處無期徒刑者，依規定得併科新台幣一千萬元以下之罰金，其罰金部分依法加重其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，有如前述，被告係意圖營利而販入前開毒品海洛因，雖未及賣出即被查獲，仍不能解免其販賣第一級毒品罪責；原審竟認被告係意圖供己施用而販入前開海洛因後，始起意販賣營利而持有，因認被告僅係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨否認係意圖營利而販入前開海洛因，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告 素行 ，其明知販賣海洛因對國民健康危害甚鉅，竟為一己私利，意圖營利販入毒品海洛因伺機出售，惟未及賣出，其販入之數量不少，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪甲權終身。扣案海洛因為第一級毒品，（合計該三包淨重六百四十六點九七甲克、包裝重十六點五六甲克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬。另面板一塊，非被告所有，為被告供述在卷，且與本案犯罪無關，故不予宣告沒收。又本案係因原判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十條但書，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
如未上訴，依職權送上訴。
書記官周能智中華民國九十一年一月十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｊ