裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上更㈣字第26號民事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上更㈣字第二六號
上訴人 金湯 廣告有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○
丙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十二年七月二十日台灣高雄地方法院八十二年度重訴字第二五號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人擬在其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一八九之四、一八九之三、一九一、一九二、二一四地號等土地（下稱系爭土地）上興建房屋八十六戶（即「東高雄花園別墅天下第一期」之預售屋），於八十年六月一日與伊簽訂企劃銷售合約書，委託伊辦理上開預售房地銷售業務，伊已將其中八十戶房屋銷售完畢，依合約書第十條約定，被上訴人應給付伊代售服務費新台幣（下同）三千一百零一萬元，扣除已付之一千七百零二萬元及加計銷售超過三十五戶之每戶增加成本十萬元，四十五戶共四百五十萬元，被上訴人尚應給付伊九百四十九萬元，爰依企劃銷售合約之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房地委由上訴人規劃設計，上訴人於八十年七月一日向甲○○請款五百萬元，於同年八月四日上午向甲○○請款七百萬元，同日下午上訴人當時之負責人 林逸洲 與甲○○結帳時，要求甲○○共應給付二千六百五十一萬元，甲○○以上訴人規劃設計有誤，使伊損失土地及房屋面積，依約該損害應由上訴人負責賠償，經雙方讓步，同意甲○○再給付五百零二萬元，結清廣告服務費（即代售服務費）尾款，伊共計給付一千七百零二萬元，付清廣告服務費用，上訴人不得再為請求等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人九百四十九萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠駁回上訴人之上訴。㈡如受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
四、查本件企劃銷售合約書係訴外人林逸洲、 謝錦得 以金湯建築專業企劃有限公司名義於八十年六月一日與被上訴人簽訂，惟金湯建築專業企劃有限公司乃金湯廣告有限公司之前身，金湯廣告有限公司未成立時，由當時之執行業務股東林逸洲、謝錦得以「金湯建築專業企劃有限公司」名義與被上訴人簽訂系爭企劃銷售合約，嗣金湯廣告有限公司於八十年十一月十八日成立，林逸洲為負責人，至八十一年八月十九日負責人又變更為乙○○之事實，業據上訴人提出林逸洲、謝錦得、乙○○合夥契約一件、經濟部公司執照、高雄市政府營利事業登記證各二件、金湯公司設立登記事項卡、變更登記事項卡各一件、企劃銷售合約一件為證（原審卷第五至十二頁、第四一至四八頁），並經證人謝錦得於原審時到庭證述：「三人為了甲○○這件企劃銷售案，才成立金湯廣告公司，因會計師說行業名稱要確定，要用廣告公司或用建設公司名稱，所以才決定使用金湯公司名稱，簽約時．．．暫用金湯建築專業企劃有限公司名義，．．．」等情無訛（原審卷第六０頁）；且被上訴人對於謝錦得、林逸洲於訂約時為金湯建築專業企劃有限公司之執行業務股東乙節，亦不爭執（本院更㈠卷第一四六頁背面），自堪信為真實。按有限公司在設立登記前，由執行業務股東預以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，自應由公司繼受（最高法院七十二年台上字第二二四六號判決參照）。準此，上訴人之執行業務股東謝錦得、林逸洲既以上訴人成立前暫定「金湯建築專業企劃有限公司」之名義與被上訴人訂約，雖嗣後公司名稱不同，然此係為符合公司法規定所致，應不影響其同一性。是上訴人主張被上訴人與金湯建築專業企劃公司所簽訂之前揭企劃銷售合約所生之權利義務關係，應由其繼受而為契約之當事人，要屬可採。被上訴人辯稱上訴人非簽約之金湯建築企劃有限公司，兩造間並無契約關係云云，顯不足採。又兩造既為系爭契約之當事人，雖上訴人日後向被訴人請領代售服務費時，所出具之收據雖均載為收到嵩山建設有限公司給付之款項，惟是項款項乃為被上訴人甲○○支付，因嗣後甲○○於八十年六月三十日另籌組嵩山建設有限公司，並自任為負責人，而上訴人對於法律亦不甚了解，乃應甲○○之要求，故其出具之收據始出現「茲收到嵩山求建設廣告銷售（服務）費．．」等語（原審卷第八五頁），然實際上所收款項乃為被上訴人甲○○支付予上訴人作為代售房屋之服務費，為兩造所不爭，合先敘明。
五、上訴人主張被上訴人擬在系爭土地上興建房屋八十六戶，兩造於八十年六月一日簽訂企劃銷售合約書，約定由上訴人辦理上開預售房地銷售業務，上訴人已將其中八十戶房屋銷售完畢，依合約書第十條約定，被上訴人應給付上訴人代售服務費三千一百零一萬元，而上項代售服務費中，依約尚扣除超過三十五戶部分每戶成本增加十萬元，共四十五戶計增加成本四百五十萬元，被上訴人應給付上訴人之代售服務費為二千六百五十一萬元；及兩造簽訂系爭房屋企劃銷售合約後，被上訴人甲○○於八十年七月一日、八十年八月四日上午已分別給付五百萬元、七百萬元，另於八十年八月四日下午再給付五百零二萬元，均書立收據為憑，共計被上訴人已給付上訴人一千七百零二萬元。並有企劃銷售合約書一份（原審卷第五至二二頁）及收據三紙在卷可按（原審卷第八五至八七頁），上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
六、兩造所爭執者，乃被上訴人應給付之代售服務費，是否於八十年八月四日下午林逸洲第三次請款時，因林逸洲與被上訴人甲○○達成協議，同意扣除因上訴人規劃作業設計錯誤致上訴人所受之損害，由甲○○再給付五百零二萬元作為尾款而給付完畢？被上訴人對此利己之事實，業已提出林逸洲第三次請款之收據為證，惟上訴人否認，經查：
㈠本件兩造所簽企劃銷售合約書第十條約定：「企劃銷售費定為總（銷）售金額之
二％，由乙方（即上訴人）負擔，代售服務費定為超出成本價部分由乙方（即上訴人）獲取」，該條約定前段所謂「企劃銷售費」，係指上訴人就預售屋之企劃銷售所應支出之費用，應達到總銷售金額之百分之二而屬上訴人應支出之成本，即依總售屋金額三億零一百三十三萬元之百分之二計算，上訴人應負擔之成本為六百零二萬元，如上訴人實際上所支出之費用，未達上開金額時，應自上訴人可得請求之代售服務費三千一百零一萬元中扣除；惟如上訴人所支出之費用超過六百零二萬元時，則超過部分，必須由上訴人自行負擔。而同條後段所謂「代售服務費」，則指上訴人代為銷售房屋，於銷售後可請求之廣告服務費。此項費用之計算，即由上訴人實際上代售之價格扣除被上訴人預定之成本價格，悉數歸由上訴人獲取，合計為三千一百零一萬元，此為兩造所不爭執。準此，上訴人受託銷售「東高雄花園別墅天下第一期」之預售屋，上訴人可能向被上訴人領取及被上訴人可能給付者，僅「代售服務費用」而已；至「企劃銷售費」既屬需由上訴人負擔之成本支出，被上訴人並無給付義務，要屬無疑。
㈡又林逸洲第一次及第二次請款之收據上分別記載收到之款項為「廣告銷售費用」
及「廣告服務費用款」，第三次請款之收據記載：「茲收到嵩山建設公司廣告服務費用計新台幣五百零二萬元正，．．（此款為廣告費用之尾款）．．」，該三次請款之收據上記載領取之款項名稱雖有不同，然上訴人對於上開三紙收據共計一千七百零二元，係屬被上訴人依合約書第十條約定應給付上訴人之「代售服務費」並不爭執，此由上訴人起訴即主張：「被告等（指被上訴人）應給付原告（指上訴人）之代售服務費計三千一百零一萬元，扣除被告等已給付之一千七百零二萬元．．．」等詞自明，且上訴人既自承本件訴請給付代售服務費係扣除上開一千七百零二萬元後而為請求，是上開三紙收據係被上訴人甲○○陸續給付上訴人代售服務費共計一千七百零二萬元之憑證甚明，不因該收據上未記載「代售服務費用」，係使用「廣告銷售費用」、「廣告服務費用款」、「廣告費用」之用語而受影響，自不待言。
㈢又依兩造所訂企劃銷售合約書附註二載明：「土地坪數及建物坪數全部由乙方（
指上訴人）規劃作業。如有計算錯誤，致使甲方（指被上訴人）受損害部份，應由乙方負責賠償，賠償部份由廣告服務費中扣除。」依前所述，被上訴人應給付之費用，既僅「代售服務費用」一項，則上開附註二約定由上訴人負責賠償部分由「廣告服務費」中扣除，應係指由被上訴人應支付之「代售服務費」扣除而言，此亦經上訴人之總經理謝錦得於本院刑事庭審理八十三年度上更㈠字第二六九號被訴侵占案件刑事程序中供明在卷（該刑事卷第一二０至一二二頁），是被上訴人應給付之款項，依合約所載，用語雖有「代售服務費」及「廣告服務費」之不同，然性質則無二致，故林逸洲第三次請款之收據上記載：「茲收到嵩山建設公司『廣告服務費用』計新台幣五百零二萬元正，．．」，自係指收到「代售服務費」五百零二萬元而言。證人林逸洲證述：合約分廣告與銷售部分，尾款是指廣告費最後款項，不包括代銷售服務費及其他費用云云（本院重上字卷第六五頁），與事實不符，為不足採。
㈣查上訴人之總經理謝錦得於八十二年十一月二十九日在本院刑事庭審理八十二年
度上易字第二二二０號被訴侵占案件刑事程序中供稱：「（問：林逸洲何時離開公司？為何離開？）八十一年五、六月左右離開，林逸洲稱其已與甲○○協調過，是由我們款項中扣除，我們認為不合理，就拆夥」、「尾款事項是由林逸洲和甲○○接洽，林逸洲第三次去催款時曾簽下尾款二字，表示廣告費已付清。其實我們不知道。」等語（八十二年度上易字第二二二０號刑事卷第三一頁、第四二頁）。徵之被上訴人依約應給付上訴人之款項，僅「代售服務費用」，是依謝錦得上開所陳，被上訴人主張林逸洲就被上訴人應給付之代售服務費有與甲○○協議扣除一情，顯非子虛。否則，謝錦得為何認林逸洲與甲○○間之協議不合理而與林逸洲拆夥？故上訴人否認林逸洲有與甲○○協議扣除上訴人應給付之代售服務費云云，不足採信。
㈤又兩造對於林逸洲第三次請款之收據記載：「（此款為廣告費用之尾款）．．」
之解釋不一，涉及意思表示之解釋問題，依民法第九十八條規定，自應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。茲就兩造攻擊防禦方法論述如下：
⒈上訴人雖另以上開企劃銷售費六百零二萬元係其支出「廣告費用」之成本，其向
被上訴人收取之代售服務費，並非全數以代售服務業務收入之會計科目全數入帳，而是將其中六百零二萬元作為其廣告費用之收入款項予以扣除，俾與其依約所支出之廣告費六百零二萬元，取得會計上之損益平衡，故對其而言，其收取「代售服務費」自包括廣告費，林逸洲第三次請款之收據上所載：「．．廣告費用之尾款．．」係指被上訴人之廣告費部分已經付清，而代售服務費部分則否等語。惟依前述，上訴人應支出之「企劃銷售費」六百零二萬元，乃上訴人需自行負擔之成本，被上訴人並無給付義務；且上訴人所支出之廣告費用六百零二萬元，縱係由被上訴人給付代售服務費中之六百零二萬元取補，僅屬上訴人內部之會計作業方式，與被上訴人無關。上訴人亦自承被上訴人依約付款即可，不用區別其中何部分係廣告費等語（本院更㈣字卷㈠第一二四頁），則被上訴人給付上訴人代售服務費時，無須考量上訴人內部之會計作業情形，亦無須區別其給付之何部分係上訴人應負擔之廣告費用，自毋庸於林逸洲請款之收據上為相關之註記。是林逸洲第三次請款之收據上記載「此款為廣告費用之尾款」，應與上訴人依約應支出企劃銷售費之廣告費用無關，上訴人執此所為主張，並非可採。
⒉被上訴人甲○○於本次更審中陳述：「（問：你依約該給付予上訴人的費用是什
麼項目？）是廣告費用，而在上訴人來講是代售服務費，上訴人為了免繳稅金，才在契約上約定『代售服務費』的名稱，因上訴人如以『廣告費』名義來收款是要繳稅金，而以『代售服務費』名義來收款就不用繳稅金。只是名稱上的用語不同而已，性質上是相同的，就是支付上訴人代售房屋的廣告費用。」、「．．當時我有要求他寫廣告費用，因為他請求之金額與我想給付之金額有差距，經過我與林逸洲協議後，我要求林逸洲寫『廣告費用』之尾款，表示結清」等語。是以甲○○所稱被上訴人應給付上訴人之「廣告費用」，係指兩造合約第十條後段約定之「代售服務費」，此與前述上訴人所稱上訴人應負擔成本支出之「廣告費用」，係屬該合約第十條前段約定之「企劃銷售費」，二者涵義顯然不同。參諸前述被上訴人甲○○付款時既無須區別其給付之何部分係上訴人應負擔成本支出之「廣告費用」，故探求當事人之真意，林逸洲第三次請款之收據上所載「廣告費用」，應係指被上訴人依約應給付之「代售服務費」，而非上訴人所稱其應支出企劃銷售費之「廣告費用」甚明。
⒊又依被上訴人甲○○另陳述：「我已經給付七百萬元與五百萬元給上訴人後，第
三次林逸洲來請款時我就不給付他，因我發現上訴人就土地及房屋面積的設計規劃錯誤。」、「上訴人第三次請款，林逸洲與我結帳說我總共（包括前二次給付之款項）要給付上訴人二千六百五十一萬元，我不同意，我以土地及房屋面積規劃錯誤之理由拒付，我說最多只能付五百萬元，上訴人想一想要求我多加二萬元來結帳，所以我第三次付了五百零二萬元，作為尾款結清。」、「（問：你與林逸洲和解協議內容如何？）沒有訂立契約，只有口頭約定，我告訴他，他把房屋面積少賣，造成我一千多萬元的損失，他承認，我還說廣告費沒有花多少錢，卻向我請求那麼錢，不合理由，他想一想以後，就要求我多付二萬元給他。我付了五百零二萬元給他，他就寫收據給我，並記載『尾款』已結清。」等語（本院更㈣字卷㈡一二二、一二三頁），及證人即甲○○之妻 王郭絹 於本次更審到庭證述：「當天（指八十年八月四日）下午林逸洲帶人來請款時是要結帳，我先生甲○○向林逸洲他們說坪數賣不夠要從廣告費用內扣款，不然如何結帳，林逸洲有同意扣款，就和甲○○討論及計算扣款扣多少，他們都在場討論，討論結果，說由甲○○付五百零二萬算是廣告費用的尾款，如此就已經結清廣告費用了。甲○○就叫我來開支票交給對方，並要求對方寫收據表示結清廣告費尾款」、「他們來請款的時候我都在家，我家是透天的房子，一樓是公司，廚房在二樓夾層，二、三樓是住家，林逸洲來請款的時候我都在家。」等語（本院更㈣字卷㈡九五頁）。可知證人王郭絹對於林逸洲有與甲○○就上訴人規劃設計錯誤致甲○○受損，進行協議扣款一事之證述，與甲○○之陳述相符。
⒋雖上訴人以證人王郭絹對於陪同林逸洲前來請款之人數，及雙方除談及因土地規
劃錯誤而協議扣款外，有否談及建物面積規劃錯誤一節，證述與甲○○不同，惟林逸洲與甲○○於八十年八月四日之協議距今已逾十年，甲○○與王郭絹就當時協議之部分情節陳述不一，容係記憶錯誤所致，且該二人並非同庭應訊，茍有虛構情事，理應事前有周詳之串謀，然依該二人陳述之事實，未見有串證之情，且觀諸證人王郭絹到庭面對上訴人之質問（指當天下午寫的收據是否「沒有」經過協議？），堅稱：有協議，怎麼說沒有協議等語，核與前開謝錦得於八十二年十一月二十九日在本院刑事程序所供：「．．林逸洲稱其已與甲○○協調過，是由我們款項中扣除，．．」等情相符，自不得以證人王郭絹部分非關於協議內容之證詞與甲○○之陳述不符，遽認證人王郭絹之證詞不實。至上訴人又以證人王郭絹經伊當庭詢問林逸洲第三次請款時，王郭絹所開支票是否乙紙票面額五百零二萬元之支票時，答稱：「是的，沒錯」，而第三次請款之收據上則記載款項中有現金及支票之情，認王郭絹所證不實，然查王郭絹並未陳述其所開支票是乙紙票面額五百零二萬元之支票，有筆錄可按（本院更㈣字卷㈡九四至一００頁），其雖未陳述該五百零二萬元有以現金支付，但該收據所載內容業經本院提示其辨識無訛（本院更㈣字卷㈡七八頁），則上訴人執此所為主張，並不足採。
⒌上訴人雖又主張兩造約定之銷售期間係自八十年六月一日起至八十年八月三十一
日止，約定銷售房屋之戶數為八十六戶，而林逸洲於八十年八月四日請款時，上訴人僅銷售八十戶，林逸洲怎會於八十年八月四日下午與被上訴人達成協議云云，惟林逸洲確有與甲○○就被上訴人應給付之代售服務費協議扣除一事，業如前述，觀諸上訴人於八十年八月四上午已為第二次請款，同日下午旋因其需款給付工資再向甲○○請款，及上訴人當時已銷售八十戶，且自該日以後迄銷售期間屆滿達二十五日之久，甚至房屋興建完成後，並未見上訴人再銷售房屋，此均為上訴人所不爭，則甲○○所稱林逸洲表示銷售得差不多而要求結帳等語，無悖常理，堪信為真。又兩造既有意結帳，被上訴人甲○○於其付清款項之前，以上訴人依約有應負賠償之事項而主張扣款，衡情並無不合，又若非林逸洲有同意甲○○扣款之要求，林逸洲亦不可能同意在收據上記載其該次所收之款係尾款，是上訴人上開主張，洵無足採。
⒍又查林逸洲、謝錦得於八十年六月二十三日復與被上訴人甲○○就系爭房屋企劃
銷售案之建造工程另簽訂「委託興建房屋工程合約」；及謝錦得分別於八十一年十月七日、八十一年十月十六日二次各向被上訴人借款一百十萬元、一百萬元；及上訴人嗣於八十一年十月三十日書立保證書，同意就謝錦得、乙○○及上訴人之會計周 郭玉華 等三人連續向客戶代收取而尚未繳交被上訴人共計六百十六萬元之購屋款由上訴人開具支票擔保等情，為上訴人所不爭（本院更㈣字卷㈠第一七六至一七七頁），設若兩造未協議扣減代售服務費並同意折合為一千七百零二萬元而達成和解，則被上訴人既尚積欠上訴人九百四十九萬元代售服務費，上訴人向被上訴人請求已足，何以須向被上訴人借貸？又就謝錦得、乙○○及上訴人之會計周郭玉華等三人連續向客戶代收取而尚未繳交被上訴人共計六百十六萬元部分，上訴人自得以被上訴人積欠之九百四十九萬元主張抵銷，何須另立保證書，同意由其簽發支票擔保該筆購屋款之返還？是上訴人主張伊未與被上訴人達成協議云云，並不合理。
㈥基上事證，林逸洲第三次請款時，有與 王希 協議扣減代售服務費，並立據：「茲
收到嵩山建設公司廣告服務費用計新台幣五百零二萬元正，．．（此款為廣告費用之尾款）．．」，即已載明收款之金額並註記為尾款，是以被上訴人應給付之代售服務費，業經林逸洲第三次請款時與甲○○進行協議，雙方同意由甲○○再給付五百零二萬元作為尾款結清，足堪認定。從而，被上訴人抗辯甲○○於林逸洲第三次請款時，以上訴人規劃作業設計錯誤為由，要求扣除代售服務費，雙方協議就其應給付之代售服務費折合為一千七百零二萬元而達成和解協議，應屬可信。上訴人主張其未就該代售服務費與被上訴人和解，與事實不符，要難採信。至證人謝錦得雖於原審證稱尚有尾款未付云云，核與前開事證不合，顯非實在，自非可採。
七、上訴人雖以本件經台灣省建築師公會鑑定結果，認為其規劃作業設計並無任何錯誤，主張被上訴人並無任何損害，自無協議扣款之事云云。惟依民法第七百三十七條規定：和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。因此，和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不問。縱和解之成立，係出於錯誤而為，亦僅屬和解是否出於錯誤，有無民法第七百三十八條但書所定各款事項而得否撤銷和解契約之問題，不得執嗣後有足以證明和解原因不存在之事證，而否認和解契約之成立。本件被上訴人係以上訴人規劃作業設計錯誤為由，而與上訴人協議扣減被上訴人應給付之代售服務費，雙方同意折合為一千七百零二元而成立和解，縱嗣後證實上訴人規劃作業設計並無錯誤，即該和解係出於上訴人原負責人林逸洲之錯誤而為，依上開說明，乃僅屬該和解得否撤銷之問題，上訴人以其規劃設計並無錯誤，主張兩造未達成和解，並非可取。
八、綜上所述，被上訴人委託上訴人銷售「東高雄花園別墅天下第一期」之預售屋，上訴人已依約將其中之八十戶房屋銷售完畢，上訴人應得之代售服務費為三千一百零一萬元，經扣除超過三十五戶部分每戶成本增加十萬元，共四十五戶計增加成本四百五十萬元，被上訴人本應給付上訴人之代售服務費為二千六百五十一萬元，惟被上訴人甲○○陸續給付五百萬元及七百萬元後，兩造就被上訴人應付之代售服務費已達成和解，同意該項代售服務費減為一千七百零二萬元，由被上訴人甲○○給付五百零二萬元作為尾款付清，是兩造間就該代售服務費之債權債務關係即屬消滅，從而上訴人主張依銷售合約之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人九百四十九萬元及法定遲延利息，為無理由，應不予准許。原審據此為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張明振~B2法官鄭月霞~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年一月十八日~B法院書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。