裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上更(一)字第417號刑事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第四一七號
上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳清 和右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十七年度訴字第二一О五號中華民國八十八年一月五日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五八三號、第一三三九六號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決丙○○部分及乙○○轉讓第二級毒品部分，均撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。安非他命拾包（驗後毛重貳拾叁點壹叁甲克）均沒收銷燬之。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，禠奪甲權肆年。安非他命拾叁包（驗後毛重肆拾陸點貳叁甲克）均沒收銷燬之；行動電話壹具（含ＩＣ板壹塊）及呼叫器壹個與販賣所得新台幣伍萬伍仟元，均沒收，其中販賣毒品所得新台幣伍萬伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於概括犯意，自民國（下同）八十七年五月九日起至同年六月九日止，連續多次在高雄市各不詳處所，免費轉讓第二級毒品安非他命予其男友 楊雅圖 （另案送觀察、勒戒）吸用，另於八十七年六月六日十八時許，在屏東縣○○鄉道路旁其所租用之ＪＪ－二一三八號自用小客車上，免費轉讓一次安非他命予 林順意 吸用，嗣於同年月九日十九時許，為警在高雄市○○區○○○路○○○號花園茶坊前查獲，並在其車內扣得其持有供吸用及轉讓之安非他命十小包（驗後毛重
二十三．一三甲克）。乙○○供出毒品安非他命他命來源，因而破獲丙○○後述販賣安非他命之犯行。
二、丙○○意圖營利並基於概括之犯意，於八十七年三、四月間某日，先以呼叫器和乙○○聯絡之後，在屏東縣○○鎮○○○段○○○號其所經營之海釣場，以新台幣（下同）五萬五千元之價格販賣第二級毒品安非他命一兩予乙○○。又乙○○於八十七年六月九日十九時許為警查獲後，應警要求於八十七年六月九日晚上九時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號花園茶坊前查獲後，配合警方破案，以丙○○所有之0000000000號行動電話佯與丙○○購買安非他命，丙○○應允，嗣於同日晚上十時二十分許，乙○○偕同警員同往該海釣場而查獲丙○○，並在丙○○身上扣得甫向他人以四萬元販入之安非他命十三包（驗後毛重四十六．二三甲克）及行動電話一具、呼叫器一個等物。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊及小港分局分別移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認右揭犯行，被告乙○○辯稱：其與楊雅圖係同居關係，兩人共用安非他命，並無轉讓之意；又其八十七年六月六日在車上吸用安非他命時，林順意因好奇而俯身嗅一口安非他命，被告根本防不勝防，並無意轉讓安非他命予林順意吸用云云。被告丙○○辯稱：被告乙○○於警訊及偵查中每次供述向其購買安非他命之時間及次數、金額並不一致，已見所供不可採，又 柯女 供稱在八十六年八、九月間以行動電話向其購買安非他命，惟其所有上開行動電話係八十七年五月間才開始使用，益證柯女所述不實，又其被扣得之安非他命雖數量較多，但因一次購買較便宜也少風險，且僅供自己吸用，其並未販賣安非他命云云。
二、經查：
（一）被告乙○○右揭轉讓安非他命之事實，已據被告乙○○於警訊中供稱：「有拿安非他命給林順意吸食。」、「我與林順意是在八十七年六月六日十八時許，在屏東縣新園鄉道路旁在我所承租的自用小客車車號00－0000號車內吸食。」（見警卷第二頁）、「我有拿安非他命給楊雅圖吸食。我在八十七年六月七日二十二時許，在高雄縣林園鄉道路旁，拿一小包安非他命給楊雅圖，楊雅圖拿三仟元台幣給我。」（見警卷第二頁背面）等語；又於偵查中供稱：「（有無販賣安非他命予楊雅圖或林順意？）答：沒有，但曾送給 林某 （指林順意）吸用一次，是六月六、七日，在我車上。」等語（見偵字第一三三九六號卷第四十頁反面第九至十行）。證人林順意於警訊中供稱：「我於八十七年六月六日下午約五時許在新園鄉路邊的車上與乙○○在一起吸食安非他命，˙˙˙」、「是乙○○拿給我吸食的」等語；又於偵查中證稱：「我只在柯女車上吸用一次，在六月六日那天吸用，不曾向人買，是看柯女吸用時好奇分一口來吸」、「好奇，她（指被告乙○○）分一口給我。」等語（見同卷第三十九頁反面第二至五行）。證人楊雅圖於警訊中證稱：「乙○○於八十七年六月七日二十二時，在高雄縣林園鄉道路旁曾拿一小包安非他命與我在車上一起吸食，而我拿三千元新台幣給他，要繳車租。」、「我們（指與乙○○）是朋友關係，沒有仇隙及糾紛」等語。足見被告乙○○確有免費轉讓安非他命予楊雅圖及林順意二人吸用無訛，嗣後楊雅圖於原審法院審理時改稱乙○○並非免費轉讓，而係二人共用，及林順意改稱柯女睡着時其自行取用，只吸一口，柯女便搶走云云，要係廻護被告乙○○之詞，不足採信。再自柯女車上扣得之晶體經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，確為甲基安非他命，有該院八十七年十二月十五日Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷足稽（見原審卷第一二九頁），乙○○與楊雅圖、林順意被警查獲後，驗尿亦均有甲基安非他命陽性反應（見一三三九六號偵查卷第五三至五六頁），事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。
（二）被告丙○○右揭販賣安非他命之事實：（１）共同被告乙○○於警訊第二次筆錄中供稱向被告丙○○購買安非他命之價格係五萬五千元，第二次為五萬元，於偵查中則改稱第一次在八十六年八、九月間，打行動電話0000000000號連絡，買一錢七、八千元，第二次沒有買，第三次配合警方於八十七年六月九日要向 莊某 買一兩四萬五千元，要交易時為警方查獲（八十七年六月二十二日訊問筆錄），其後再改稱：「大約第一次是三、四月間，第二次是過了一個月，因連絡不到人而未買到，第三次是六月九日配合警方，在交易時當場查獲。第一次買一錢，七、八千元，第三次是一兩四萬五千元。」等語（見原審法院八十七年七月九日訊問筆錄）。乙○○於本院前審調查時仍堅稱只買一次五萬五千元，最後一次係配合警方破獲而佯以連繫洽購，帶警方至丙○○之海鈞場時查獲丙○○，當初並非以行動電話連繫，因當時尚未申請行動電話，並當庭指認丙○○無異，其於本次更審仍堅指曾向被告丙○○購買安非他命。
（２）被告丙○○則於警訊中供稱：「安非他命是我的沒錯。安非他命是警方盤查我時的一個多小時前一名綽號〞忠好仔〞的男子以肆萬元的價錢賣予我。」、「我沒有賣安非他命給乙○○，因他曾與朋友一起到我家開設的海釣場泡茶，並共同一起吸食過安非他命，六月九日大約二十一時多，她打我行動電話問我是否有〞方便〞，我稱〞有方便〞並叫她來我開設的海釣場來談。」等語。（３）綜上情以觀，同案被告乙○○先後多次之供詞雖就購買次數、金額及數量有異。惟按刑事訴訟以發現真實為目的，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院著有七十四年度台上字第一五九九號判例）。上開乙○○先後供述均堅稱確有向丙○○購買安非他命，且指認被告丙○○無訛，雖先後供述不盡一致，衡情當以在本院前審之供述且此部分供述較有利於被告丙○○，有關行動電話部分之供述，亦合實情，應於八十七年三、四月間先向被告丙○○以五萬五千元購得一兩之安非他命無訛，因柯女與丙○○第一次交易時尚不熟稔，故價錢較高乃屬常情，至八十七年六月九日應警方要求要再購買一兩安非他命，且已談妥交易價額為四萬五千元，如被告丙○○未與柯女談妥交易數量及價額，何以携帶多達十三包之安非他命在身上，而欲與交易時為警查獲？再被告丙○○被查獲前如未曾與柯女交易，柯女亦不至向警方供出曾向丙○○購買之情而配合警方查獲被告丙○○。
（４）警員 楊增平 、 吳文輝 於本院前審調查時亦到庭證稱，係先查獲乙○○，供出其安非他命來源，乃囑柯女打行動電話再向丙○○連繫洽購，中間打過幾次電話，確定貨已調到，我們才去丙○○家，因而破獲丙○○，其警訊係依其自由意識之陳述，據實記載，並無刑求逼供，杜撰捏造等語（見本院前審卷八十八年四月六日及同年月二十七日筆錄），於本次更審警員吳文輝更證稱：「在高雄市○○路發現一部小客車，在車上發現二包安非他命，之後，我問該男子楊雅圖安非他命是何人的，他說是乙○○的，然後他說乙○○在茶坊與林順意聊天，並在乙○○身上發現五百元偽鈔，之後將乙○○帶回派出所處理，當時我問他安非他命來源，乙○○說是向 榮仔 購買，之後，我就叫他打電話給榮仔（該電話是乙○○自己的，並非我們警方提供），乙○○打電話的過程我沒有錄音」、「（如何查獲丙○○？）答：當時我們到海釣場時，他剛好在鐵皮屋裡面，且他在穿褲子，我進去時，問他東西，他就從口袋內拿出來了」、「（丙○○是否將安非他命交給乙○○？）答：我們是直接去丙○○海釣場，沒有交貨給乙○○前，他就從口袋拿出來」、「（乙○○與丙○○聯絡買賣過程有無聽到？）答：我在旁邊只聽到，有說要向對方買安非他命，並約時間地點，之後帶我們去海釣場」、「（查獲丙○○時他如何說？）答：我們進去，就問他東西，他就拿出來了」（見本院九十年十二月二十一日訊問筆錄）。（５）且此部分，丙○○自承係向「忠好仔」以四萬元買入，卻欲以四萬五千元賣出，當然含營利之意圖，其成交之該次，以五萬五千元出賣則其營利更多，其營利之意圖情極明顯，從而共同被告乙○○之供詞雖稍有瑕疵，但被告丙○○確於八十七年三、四月間販賣安非他命一兩予柯女而得款五萬五千元，及於八十七年六月九日於柯女應警員之要求而撥打行動電話予被告丙○○談妥購買之數量及金額，惟於欲交易時為警查獲無訛。（６）此外，被告丙○○被查獲時扣得之十三包晶體經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，確含甲基安非他命成份，有該院八十七年十二月十五日Ｂ0000000號檢驗報告單足憑（見原審卷第一三二頁），而以扣案之晶體多達十三包，驗後毛重達四十六點二三甲克，顯係供販賣之用。另有被告丙○○所有供販賣毒品安非他命所用之呼叫器一個及行動電話一具（此行動電話係八十七年五月十日以 呂雅紅 名義申請，轉讓由丙○○使用，業據丙○○供述無異，且有台灣大哥大股份有限甲司函件可按）扣案足證，丙○○亦有非法施用安非他命之行為，其為警查獲後，驗尿亦有甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第八三一八號鑑定書可資參證。（７）又被告雖以被告乙○○案發時，經警查獲約二十三點六甲克之安非他命，又於本件案發後之八十八年一月二十六日被查獲約六十三甲克之安非他命，被告丙○○因而質疑被告乙○○有自己安非他命之貨源，乃因知悉被告丙○○有施用安非他命，為圖卸責，而嫁禍於被告丙○○，並請求調閱相關卷證云云，惟被告丙○○上開販賣安非他命之犯行事證已甚明確，且被告乙○○否認此二十三點六甲克及六十三甲克之安非他命為其所持有，且縱係被告乙○○所持有，以施用或販賣毒品者，並非必單一貨源，被告丙○○仍難執此為有利之辯解，本院自無調閱該等卷證之必要，併此敘明。綜上所述，被告丙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正甲布，並於同年月二十二日施行。核被告乙○○轉讓第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之行為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其於八十七年四月間販賣五萬五千元之行為係販賣既遂罪，於八十七年六月九日在乙○○在警方安排下與之連繫洽購，引領警方埋伏查獲之行為，丙○○雖有販賣之故意，但既在警方監控之下，不可能完成交易，此部分應成立未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議紀錄參照）。被告乙○○多次轉讓第二級毒品及被告丙○○先後二次販賣第二級毒品所為，時間均屬緊接，手法相同，所犯均各係觸犯同一罪名之罪，均應各依連續犯之規定論以一罪（丙○○部分雖有既遂與未遂之分，但既依連續犯論以一罪，即應依情節較重之既遂犯論罪科刑），並依法加重其刑（依刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重，被告丙○○所犯販賣第二級毒品部分法定刑無期徒刑部分則不予加重）。被告乙○○供出毒品來源，因而破獲丙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行，有如前述，並有筆錄可憑，依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。又被告二人雖有部分犯行發生在舊法時，但其等犯行已連續至新法時，既以連續犯論以一罪自應全部適用新法處斷。
四、原審就被告乙○○轉讓第二級毒品部分及被告丙○○部分，予以論罪科刑，並以後述理由五部分不能證明被告丙○○有甲訴人指訴之此部分販賣安非他命犯嫌，惟甲訴人認此部分與被告丙○○判決有罪部分有連續犯關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：（一）原判決既認被告乙○○經警查獲後，供出安非他命之來源因而破獲被告丙○○販賣安非他命之犯行，卻未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，自有未合；（二）被告丙○○販賣毒品所得五萬五千元，並未扣案，原判雖依毒品危害防制條例第十九第一項規定諭知沒收，但未依同條項規定並諭知如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，亦有未洽。被告等上訴意旨均否認犯罪，雖不足取，但原判決被告丙○○部分及被告乙○○轉讓第二級毒品部分既有上開可議之處，仍無可維持，自應將原判決此等部分撤銷改判。爰分別審酌被告二人之素行，其等犯罪係戕害他人身心健康，被告丙○○販賣次數不多及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，乙○○部分併諭知易科罰金之折算標準。又依被告丙○○販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪甲權之必要，併予宣告褫奪甲權四年。扣案之安非他命十包（驗後毛重貳拾叁點壹叁甲克）安非他命十三包（驗後毛重肆拾陸點貳叁甲克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬；另扣案之呼叫器一個及行動電話一具為被告丙○○所有供販賣毒品所用之物，及被告丙○○販賣所得五萬五千元，均依同條例第十九條第一項規定沒收，其中販賣所得五萬五千元因未扣案，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。至送驗耗損之安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收。
五、甲訴意旨另略以：被告丙○○意圖營利並基於概括犯意，自八十六年十二月間起至八十七年（起訴書誤載為同年）四月底止，連續以行動電話聯絡方式，在屏東縣○○鎮○○○段○○○號其所經營之海釣場，以一千、二千及六千元之價格，販賣安非他命多次予 余俊發 ，因認被告丙○○此部份亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查，證人余俊發於警訊時初稱：「我海洛因是向丙○○購買，第一次約八十七年四月初，最後一次為八十七年四月二十五日，共五次，前四次每次購買海洛因二千元，最後一次買三萬元。」、「安非他命共向 方鳳橋 （被告丙○○之妻）購買三次，第一次亦是八十七年四月初，最後一次為八十七年五月二日，前二次購買二千元，最後一次一萬元。」等語；惟於偵查中改稱：「我跟他們（指丙○○夫婦）買了七、八次，從去年十二月間開始，二種（指安非他命與海洛因）各買一、二千元，最後一次買了四萬元，一萬元買安非他命，三萬元買海洛因。」、「有一、二次與朋友去，朋友叫 楊俊峯 。」，嗣又改稱：「是警方要求配合才為不實之供述，實際上我只買安非他命，且不是向他們買，是去他家魚塭時有人拿去賣時我順便買，且他們也沒吸用海洛因，所以我根本不可能向他們買」，繼再改稱：「只向莊某買安非他命而已，不曾向 方女 買過，自八十六年十二月開始，最後一次是查獲前一星期買的，前後五、六次，每次一、二千元，最後一次六千元」云云；而於原審法院調查時供稱：「沒有，我是向其朋友買的，我不知其朋友名字，我也沒賣他，我是在漁塭向其朋友買的。」等語。是證人余俊發證詞反覆矛盾，已非可採。
又證人楊俊峯於原審法院調查時到庭證稱：「．．．我有去莊某（指丙○○）海釣場工作過， 余某 （指余俊發）曾去那找過我，我不曾與余某一同去向丙○○買過安非他命。」等語。綜上所述，本件證人余俊發指述有重大瑕疵，無從究明，不足取信。此外，查無其他積極證據足認被告丙○○因有販賣安非他命予余俊發之行為，惟甲訴人認此部分與被告丙○○前揭起訴論罪科刑部分有連續犯關係，故不另為無罪之諭知。
六、被告乙○○另被訴收集偽造通用紙幣部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國九十一年一月十八日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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