裁判字號：臺灣高雄地方法院92年易字第1512號刑事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度易字第一五一二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第一九０七號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十四年度上訴字第一八五○號刑事判決判處有期徒刑四年確定，於八十八年十月二十七日入監執行，並於八十六年七月十五日假釋出獄，嗣於八十八年九月二十四日假釋期滿執行完畢。又前因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第九○四八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十日以八十八年度毒偵字第二八八九號為不起訴處分確定。詎甲○○仍未知戒慎，明知安非他命業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法施用，竟仍基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於前開不起訴處分確定五年內即八十九年八月二十一日十三時二十五分許回溯至二十四小時內之某時，在不詳地點施用安非他命一次，為警於八十九年八月二十一日十二時三十分許，在高雄縣鳳山市○○○路前查獲。嗣經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第六六三六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十九年度毒聲字第七四二八號裁定送強制戒治。經強制戒治後，經評定成效為合格，無繼續戒治之必要，再由台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第九○四號裁定停止戒治，於九十年三月九日付保護管束。其後甲○○因於九十年三月三十日九時五十七分許回溯二十四小時內某時因施用第一級毒品海洛因一次，而由台灣高雄地方法院於九十年五月四日以九十年度毒聲字第二八一○號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。又甲○○於前開撤銷停止戒治後之九十年六月八日十三時許回溯至二十四小時內某時，在不詳地點再施用安非他命一次，為警於九十年六月八日十時三十分許，在高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號住處查獲。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實業經被告甲○○於本院審理中坦認不諱（見本院九十二年七月二日審判筆錄），且被告於八十九年八月二十一日及九十年六月八日二次為警查獲後所採集之尿液經送以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第七五○號、九十年七月六日高市凱醫檢字第一六二號煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可稽（見八十九年度毒偵字第五七七二號偵查卷第三十三頁及九十年度毒偵字第二七五八號偵查卷第二十頁）；而甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第一一五六號函可參；又氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函文可佐，足認被告於前揭二次採尿前回溯二十四小時內，均有施用安非他命之行為。
二、又被告前因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第九○四八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十日以八十八年度毒偵字第二八八九號不起訴處分確定，再於前揭不起訴處分確定後五年內即八十九年八月二十一日十三時二十五分許回溯至二十四小時內之某時施用安非他命一次。嗣經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第六六三六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十九年度毒聲字第七四二八號裁定送強制戒治，亦有該不起訴處分書（見八十九年度毒偵字第五七七二號偵查卷第九頁）、本院八十九年度毒聲字第六六三六號裁定（見八十九年度毒偵字第五七七二號偵查卷第十七頁）、八十九年度毒聲字第七四二八號裁定（見八十九年度毒偵字第五七七二號偵查卷第二十九頁）、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽；次按毒品危害防制條例中二犯、三犯之認定應以經檢察官不起訴處分及法院判決確定之次數為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準，亦為最高法院九十年度臺非字第三九一號、八十九年度臺非字第四八二號、八十九年度臺非字第四二三號、八十九年度臺非字第三五三號、八十九年度臺非字第三三八號及八十九年度臺非字第九○號等判決所揭示。查被告另自八十九年七月初某日起至九十年六月八曰某時，連續施用第一級毒品海洛因，經本院以九十一年度訴字第五二八號判決有期徒刑一年，被告嗣後上訴臺灣高等法院高雄分院，並於九十一年九月二十五日高等法院審理中撤回上訴確定在案，亦有本院九十一年度訴字第五二八號判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在本院卷可參。是依前開說明，被告於自八十八年十二月二十日不起訴處分確定之翌日起至九十一年九月二十五日本院九十一年度訴字第五二八號判決確定止之間所犯之施用毒品罪行，均屬二犯行為。準此，本案被告係於上開期間內之八十九年八月二十一日、九十年六月八日再為施用安非他命之行為，均為二犯。又被告於九十一年七月五日十五時許施用安非他命一次，經本院於九十二年一月十七日以九十一年度易字第四二０七號判處有期徒刑十月，並於九十二年三月三日確定，有該判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在本院卷可憑，亦在上開期間之內，自亦屬二犯行為。至被告於上開八十九年八月二十一日、九十年六月八日、九十一年七月五日等三次之施用安非他命犯行，均為被告另行起意，並非自始即承同一之概括犯意，亦為被告所自承（見本院九十二年七月二日審判筆錄），且三次犯罪時間之間隔分別長達約十月、一年，難認係基於概括犯意為之，是本案與上開本院九十一年度易字第四二０七號一案間，應無裁判上一罪之關係，本案自非該案確定判決效力所及。綜上說明，被告於八十八年十二月二十日不起訴處分確定後之五年內即八十九年八月二十一日、九十年六月八日，再犯毒品危害防制第十條第二項之罪，事證明確，犯行堪以認定。
三、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文；依前項規定為不起訴之處分或免刑之判決或不付審理之裁定後，五年內再犯本條例第十條之罪者，分別適用本條例第二十條第三項或第二十三條第二項之規定處理，毒品危害防制條例施行細則第二十五條第三項亦定有明文。又安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，是被告於不起訴處分確定後五年內施用安非他命，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。再被告因施用第二級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有之罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。其先後二次施用毒品之行為，相隔近十月，係另行起意，已如前述，應予分論併罰。另被告於八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以八十四年度上訴字第一八五０號判處有期徒刑四年確定，於八十八年九月二十四日假釋期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品前科，而經觀察、勒戒、戒治後，又再犯相同罪行，顯見意志甚為不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就其所犯上開兩罪，乃分別從輕量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑，以資懲儆，並促向善之心。
四、另被告自八十九年七月初某日起至九十年六月八曰某時止，連續施用第一級毒品海洛因多次，經本院以九十一年度訴字第五二八號判決有期徒刑一年，被告上訴臺灣高等法院高雄分院，並於九十一年九月二十五日高等法院審理中撤回上訴確定在案，有本院九十一年度訴字第五二八號判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在本院卷可參。而本案係對於被告於八十九年八月二十一日及九十年六月八日施用安非他命之犯行而為審理，與前開被告所犯施用第一級毒品海洛因罪間，罪名不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；是本案即不為前開本院九十一年度訴字第五二八號之確定判決效力所及，本院自應予以審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十六日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官官信成右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃意雯中華民國九十二年七月十六日參考法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。