臺灣高等法院高雄分院102年度軍上字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年軍上字第3號刑事判決

裁判日期：民國102年01月30日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度軍上字第3號上訴人即被告 吳柳育 上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院101年度上訴字第65號中華民國101年11月12日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第247號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交部分撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決以上訴人即被告甲○○（民國95年2月16日退伍，97年1月16日再入營，自願役）係前陸軍後勤學校二等士官長副資訊區隊長。緣於92年底時，在高雄市六合夜市與被害人Ａ女（代號0000-000000號，00年0月生，姓名年籍詳對照表）之母Ａ1（代號0000-000000A號，姓名年籍詳對照表）因推銷保險而結識，93年9月至99年8月期間成為男女朋友，並於96年5月起與Ａ1、Ａ女在高雄市住處（地址詳對照表）同居。被告明知Ａ女係未滿14歲之女子，仍基於強制性交之犯意，於96年9月上旬某日23時許，在被告房內趁Ａ女使用電腦後躺於床上休憩之際，違反Ａ女意願，先以其雙手隔衣搓揉撫摸Ａ女胸部，俟Ａ女驚醒後，再將手伸入Ａ女內衣及內褲裡，撫摸Ａ女胸部及生殖器，進而以其手指進入Ａ女生殖器之方式，對Ａ女強制性交得逞。復於97年7月中旬某日15時至16時期間，另起對Ａ女強制性交之犯意，於上開房內，以上揭方式對Ａ女強制性交得逞之事實，認被告犯罪事證明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判處被告對未滿14歲之女子，以違反其意願之方法而為性交二罪，各處有期徒刑七年，應執行有期徒刑八年，固非無見。
二、惟查：㈠刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪，以強暴、脅迫
、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對未滿14歲之男女為性交之行為為其構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，除7歲以下無意思能力者外，尚須以被告使用違反其意願之「方法」，並妨害被害人之意思自由，始克當之，並不包含對被害人為性交行為之本身在內。亦即被告所使用之手段，雖不必使對方已達不能抗拒之程度，但仍應有積極施用手段為必要，並非凡對7歲以上未滿14歲之男女為性交者，即認當然係違反該男女意願之加重強制性交，否則刑法第
227條第1項之規定將形同具文。查原判決既認定「被告趁Ａ女使用電腦後躺於床上休憩之際，違反Ａ女意願，先以其雙手隔衣搓揉撫摸Ａ女胸部，俟Ａ女驚醒後，再將手伸入Ａ女內衣及內褲裡，撫摸A女胸部及生殖器，進而以其手指進入A女生殖器之方式，對Ａ女強制性交得逞」之情。惟對於被告究竟以何違反Ａ女意願之「方法」犯罪，或是否已達於妨害Ａ女意思自由之程度，均未在事實欄明白認定，亦未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。此部分實情如何？即屬無憑判斷。原審未就上開關鍵，予以徹查明白，即遽行判決，尚嫌速斷。
㈡強制性交罪，係以違反被害人意願之方法，使之聽任而為性
交者，始得謂之；茍被告利用監督之權勢性交，被害人係處於其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，即屬同法第228條利用權勢性交罪之範疇。至於是否違反被害人之意願，除審酌被告、被害人各自陳述其主觀之意思外，並應從客觀存在之事實，諸如被告及被害人之關係、年齡、體型、知識程度、精神狀態、事發現場狀況、平時互動情形、被害人有無以言語或動作表示不同意等情狀，依社會一般觀念綜合判斷之。又如係利用權勢對於未滿14歲之人為之，則依吸收理論應論以同法第227條第1項之罪。原判決認定被告有對未滿14歲之女子，以其他違反其意願之方法而為性交二罪之犯行，係以Ａ女之指訴，參以證人即A女之心理師 邱小淨 之證述，認Ａ女確有性侵害個案獨有之創傷後壓力症候反應，再佐以驗傷診斷書認Ａ女陰部有陳舊性傷等理由，為其論據。然Ａ女於警詢時陳稱：遭被告性侵時，沒有反抗，不知如何去反抗，沒有呼叫或推被告的動作等語（憲卷第5頁）；偵訊時證稱：沒有反抗，因為我不敢等語（偵卷第60頁）；審訊時證稱：沒有反抗，不知道怎麼反抗，也沒有大叫，不知如何表達不願意，性侵期間均無交談，我只是閉上眼睛，不知道被告手指之力道及深度，但感覺很痛等語（審卷第111頁）。倘Ａ女前開所述無誤，其當時雖未滿14歲，但已滿11歲，即非無意思能力之人，其上述所稱「沒有反抗」「不敢反抗」「不知如何反抗」任由被告對其性交，究指Ａ女性意思之形成與決定，受有何種程度之影響？是否因被告為其繼父，被迫於無奈而不得不順從？尚欠明瞭，殊不足為適用法律及判斷其適用當否之依據。
㈢證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠
實，故兩者之結文內容有別。刑事訴訟法第158條之3所規定未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第189條第1項、第202條所定具結之法定程式。又諮商心理師就其所輔導個案直接體察所為之陳述，即該當於證人之性質；倘就其參與被害人治療過程中，有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定人之列。如所陳述內容兩者兼具時（即所謂鑑定證人），應視詰問之操作情形（如兩輪式或混合式）分別或同時命具兩種結文，並使用不同之詰問規則（鑑定人得以誘導或陳述其意見、評論）。否則，僅具證人結，鑑定意見即難認係合法之證據資料。本件原判決理由所援用證人邱小淨心理師就「與Ａ女諮商過程中其情緒反應如何？」「有關與被告相處之關係，Ａ女如何陳述？」等問題之回答，係以其親身經歷之過往事實而為陳述，以證人身分陳述，自無疑義。然對於檢辯所詰問「被害人有無創傷症候群之反應？」「通常被害人會產生創傷症候群之時點？」等問題（原審卷第96頁背面至第97頁），係憑藉其特別知識經驗，陳述其判斷之意見，應為鑑定人，而非屬證人。其提供之專業意見，所待檢驗者，乃鑑定人是否具備關於待證事實領域內之專業智能？鑑定人推論所憑據之科學理論，能否為該專業領域普遍接受？其推論過程之操作或評斷是否合乎標準程序？在在與個人之記憶或回憶問題無關。原審僅以證人身分傳喚，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命朗讀結文後具結，其所踐履之程序，即有未合。邱小淨於原審所為鑑定意見，在程序上既欠缺法定要件，自難認係合法之證據資料。原判決採此證詞作為判罪之依據，自有違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決違背法令致影響事實之認定，此部分認有撤銷發回更審之原因。另軍事檢察官依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法，囑託鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依立法意旨，祇須其所提出之鑑定報告，符合同法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即同法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159條之4規定無涉。原判決所列Ａ女心理諮商報告，係針對本件性侵害案件所特別製成之書面報告，非屬心理諮商工作所為一般例行性之觀察與紀錄文書。原判決認係軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之文書，即有可議。又傳聞法則所規範者，固不以言詞為限，並兼及書面，然必係供述證據。而「供述證據」不論言詞或書面，均係指就特定事實之體驗或知識，為一定意義內容之陳述。至於原判決採認「性侵害案件被害人之代號與真實姓名對照表」、「被告甲○○刑案資料前科查註表」、「被告甲○○個人電子兵籍資料」等資料，均非以被告以外之人就其親身經歷事實所為之「陳述」，依其性質及證據目的（況前科表亦與本件待證事實無關），均非供述證據，不屬傳聞法則規範之範圍。原判決將上揭非供述證據，與傳聞證據混為一談，容有誤會。案經發回，更審時併注意及之。至關於原判決被告涉犯強制猥褻無罪部分，檢察官未提起上訴，該部分已確定，附此敍明。據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國102年1月30日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年2月4日
書記官史安琪