裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：護照條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第342號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曾柏達上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第861號，中華民國101年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第16098號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分：被告曾柏達所犯冒名申請護照罪及受禁止出國處分而出國罪七罪，業經原審判決在案（即原判決主文第2項部分），被告曾柏達及檢察官均未提起上訴而確定。而本案檢察官係針對原判決被告曾柏達無罪部分（即原判決主文第3項「曾柏達被訴行使使公務員登載不實文書、使公務員登載不實七次均無罪」部分）提起上訴，是本院審理範圍自僅於此部分，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告曾柏達於如附表所示入境時間，持內容登載不實之護照入境共7次，均使入出國及移民署國境事務大隊（起訴書誤載為「內政部警政署航空警察局」）證照查驗人員，將「 曾信源 」（起訴書誤載為「曾柏達」）入境之不實事項鍵入電腦檔案，而登載於職務上所掌之「旅客入出境紀錄查詢」電腦檔案之公文書上，足以生損害於曾信源本人及入出國及移民署（起訴書誤載為「曾柏達及內政部警政署入出境管理局」）對於人民入境管理之正確性。因認被告曾柏達上開所為均係涉犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪（即行使內容登載不實之護照部分）及刑法第214條使公務員登載不實罪（使證照查驗人員將「曾信源」入境之不實事項鍵入電腦檔案，而登載於職務上所掌之「旅客入出境紀錄查詢」電腦檔案之公文書上部分）等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
三、本件公訴人認被告曾柏達涉嫌上開犯行，無非係以被告及共同被告曾信源之供述、卷附本件護照之中華民國普通護照申請書、通聯調閱查詢單、外交部領事事務局98年11月16日領一字第0000000000號函、「曾信源」入出境紀錄、威寶電信股份有限公司電信費收據及通話明細等為據。惟按刑法第21
4條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年度台上字第1710號著有判例可資參照。經查：
㈠被告曾柏達雖有持其本人之照片與共同被告曾信源之國民身
分證，冒用共同被告曾信源之名義向外交部領事事務局申請護照，使承辦公務員審核後，核發貼有被告曾柏達照片之本件護照，然因領事事務局對該申請護照案件有實質審核之權，本件護照非屬使公務員登載不實之文書，故被告曾柏達就申請護照所為，應不成立使公務員登載不實文書罪，而本件護照既非使公務員登載不實之文書，是以，被告曾柏達持上揭「曾信源」護照入境，自不成立刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。
㈡又被告曾柏達持上揭護照入境，使入出國及移民署國境事務
大隊證照查驗人員，將「曾信源」入境之不實事項鍵入電腦檔案之事實，固為被告曾柏達所不爭執，且有檢察官所提之上揭證據在卷可考，惟此部分首應審酌者，乃入出國及移民署國境事務大隊查驗人員，對於我國國人持用我國護照入出境之證照查驗，是否有實質審查權限。經查，原審函詢入出國及移民署之國境事務大隊，對於我國國人在桃園、松山、小港等機場入出境時，所持之我國護照是否有實質審查權乙事，該署函覆稱：本署國境事務大隊證照查驗之法令依據為入出國查驗及資料蒐集利用辦法，該辦法係由入出國及移民法第4條第3項規定授權而訂定。依入出國及移民法第64條第1項第1款規定，本署國境事務大隊執行職務人員於入出國查驗時，有事實足認當事人所持護照或其他入出國證件顯係無效、偽造或變造等情形，得暫時將其留置於勤務處所進行調查。如查獲非法入出國及移民犯罪時，依入出國及移民法第89條規定，國境事務大隊所屬辦理入出國及移民業務之薦（委）任職或相當薦（委）任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官或第231條之司法警察。綜上，依入出國查驗及資料蒐集利用辦法第2條至第5條規定，有關國境事務大隊對於我國國人證照查驗時，有權審查國人所持用之護照真偽、有無冒名情事，並得拒絕其入出境（包括暫時留置處理或逮捕送辦等），因此國境事務大隊係有權進行實質審查等語，此有內政部入出國及移民署100年9月27日移署境桃國心字第0000000000號函1份在卷可佐（見原審卷第48、49頁），足見桃園國際機場證照查驗人員（即國境事務大隊執行職務人員）對於我國國人持用我國護照入出境之證照查驗具有實質審查權限，且審查事項，除國人所持用之護照是否真偽外，尚包含有無冒名情事，再者，相當職等之查驗人員，並具有犯罪調查職務，自得為相當方式之調查，並非僅能作形式上之審查，一經我國國人提出我國護照要求入出境即須准許並鍵入電腦檔案，揆諸前揭說明，被告曾柏達冒用共同被告曾信源名義入境，使證照查驗人員於審查後一時未察，誤將不實之「曾信源入境」事項鍵入電腦檔案之行為，自與使公務員登載不實文書罪之構成要件有間。
四、是被告曾柏達前開持系爭護照入境7次之行為，自均不構成刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪及刑法第214條使公務員登載不實罪；此外，復查無其他積極證據足資認定被告曾柏達確有公訴人所指之前揭行使使公務員登載不實文書及使公務員登載不實等犯行，即不能證明被告曾柏達犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告曾柏達此部分被訴行使使公務員登載不實文書、使公務員登載不實
7次均無罪之諭知。
五、原判決以不能證明被告曾柏達此部分犯罪，而為被告曾柏達此部分無罪之諭知，其認事用法尚無違誤。至檢察官上訴經審理結果如下：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈入出國及移民法第4條規定：入出國者，應經查驗。所謂
主管機關查驗者，係指檢查護照是否有偽造或變造，倘護照無偽造或變造之情形，即檢視持用者是否為護照上照片所顯示之人。至於護照上照片所顯示之人是否與其上姓名、年籍相符，即有無冒名申請核發護照，係核發護照之主管機關權責，證照查驗人員並無實質審查之權限，證照查驗人員僅有形式審查之職權，原審認有實質審查權，而判決被告曾柏達此部分無罪，即有違誤。
⒉被告曾柏達於判決書附表所示之時間持系爭護照出入國7
次，該7次出入國之犯行，均包含被告曾柏達持上揭護照向國境事務大隊證照查驗人員行使，而該管公務員將「曾信源」入境之不實事項登載於「旅客入出境記錄查詢」電腦檔案之行為，原審未審酌於此，竟將上開被告出入境之行為，與被告交付該管公務員查驗護照之行為切割，而單就後者為無罪之判決，因被告乃一行為同時觸犯上開數罪名，係想像競合犯，為裁判上一罪，原審縱認此部分不能證明犯罪，於判決理由欄內說明已足，無須另為無罪之諭知，原審逕為無罪之諭知，亦有不當。
㈡惟查：
⒈入出國及移民署國境事務大隊之查驗人員，對於我國國人
持用我國護照入出境之證照查驗具有實質審查權限，且審查事項，除國人所持用之護照是否真偽外，尚包含有無冒名情事，再者，相當職等之查驗人員，並具有犯罪調查職務，自得為相當方式之調查，並非僅能作形式上之審查，業據本院說明如前，原判決亦採相同之認定，檢察官遽以將查驗人員之實質審查權割裂，而謂「查驗之內容，是指檢查護照是否有偽造或變造之情形，至於有無冒名申請核發護照，係核發護照主管機關之權責，證照查驗人員並無實質審查權」云云，乃未整體觀照查驗人員之權限，而徒將冒名持照闖關之實質審查排除，尚非的論，難允採之。
⒉被告曾柏達7次持系爭護照「出境」之行為，原判決業已
論罪科刑，原判決並於理由中說明，此部分檢察官於起訴書認係涉犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪，尚有未合，乃依法變更起訴法條，論以入出國及移民法第74條前段之受禁止出國處分而出國罪（原判決第9頁），是以此部分並非被告曾柏達諭知無罪部分，檢察官亦未提起上訴，亦非本院審理之範圍，檢察官誤以作為上訴理由，顯有誤會。
⒊至被告曾柏達被訴7次持上揭「曾信源」名義之護照「入
境」，使查驗人員將不實事項登載於公文書部分，經查不能證明被告曾柏達成立「行使使公務員登載不實罪」及「使公務員登載不實罪」，業如前述，又縱此部分成立犯罪，核與被告曾柏達經原審判決有罪部分之「冒名申請護照罪」及「禁止出國處分而出國7罪」，並未有何裁判上一罪關係，此部分業經原判決敘明（另按冒名申請護照部分，並不成立使公務員登載不實罪，原判決以公訴意旨認此部分與被告曾柏達上開經論罪科刑之冒名申請護照罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，是以原判決於有罪部分之理由欄說明「不另為無罪之諭知」，參見原判決第11頁第1行至第14行，而冒名申請護照所涉「使公務員登載不實」，既不成立犯罪，則與被告曾柏達本件上訴部分之被訴「行使使公務員登載不實」，自無何裁判上一罪關係，併予敘明），上訴意旨未察，主張此部分縱不能證明犯罪，應於理由欄說明已足，無須另為無罪之諭知等語，容有誤解，尚難採之。
㈢綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊麗娟中華民國102年3月28日附表：
┌───────────────────┐│附表：被告曾柏達持系爭護照入出境之情形│├──┬───────┬───┬────┤│編號│時間│入出境│來往地│├──┼───────┼───┼────┤│一│98年1月2日│出境│泰國││├───────┼───┼────┤││98年3月7日│入境│泰國│├──┼───────┼───┼────┤│二│98年3月17日│出境│澳門││├───────┼───┼────┤││98年3月26日│入境│澳門│├──┼───────┼───┼────┤│三│98年3月31日│出境│澳門││├───────┼───┼────┤││98年4月7日│入境│香港│├──┼───────┼───┼────┤│四│98年4月20日│出境│香港││├───────┼───┼────┤││98年5月4日│入境│香港│├──┼───────┼───┼────┤│五│98年5月20日│出境│香港││├───────┼───┼────┤││98年6月2日│入境│香港│├──┼───────┼───┼────┤│六│98年7月2日│出境│香港││├───────┼───┼────┤││98年7月9日│入境│香港│├──┼───────┼───┼────┤│七│98年9月30日│出境│香港││├───────┼───┼────┤││98年10月5日│入境│澳門│└──┴───────┴───┴────┘