裁判字號：臺灣高等法院102年聲更(一)字第12號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲更(一)字第12號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人陳喬偉上列受刑人因聲請人聲請定其應執行刑案件（101年度執聲字第2171號），不服本院102年度聲字第66號，中華民國102年1月8日裁定，提起抗告，經最高法院撤銷發回，本院裁定如下：
主文陳喬偉所犯如附表編號4至7所示各罪所處之刑應執行有期徒刑拾叁年。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳喬偉因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、查受刑人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、經查：㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣宜蘭地
方法院、臺灣臺北地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。又其中受刑人所犯如附表編號1、2、3所示3罪所處之刑均得易科罰金，另附表編號4至7所示之罪所處之刑則不得易科罰金，核屬修正後刑法第50條但書第1項第
1款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。惟其中就得易科罰金之罪（即附表編號1、2、3）與不得易科罰金之罪（即附表編號4至7），本即得分別合併定其應執行刑之刑，自不待言。
㈡次查，本案受刑人固於抗告狀略稱：請求全部合併定較輕刑
度等語，然此意思表示係向法院所為，並非向檢察官所為，核與刑法第50條第2項所謂「前項但書之情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者」不符，自不得因受刑人前開意思表示即逕認受刑人已就附表編號1、2、3所示之罪與附表編號4至7所示之罪向檢察官聲請合併定應執行刑，故本院僅得依據刑法第50條第1項本文之規定，就得易科罰金之罪（即附表編號1、2、3）與不得易科罰金之罪（即附表編號4至7），分別合併定其應執行刑之刑。
㈢就附表編號4至7之部分：
1.按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。
本件受刑人陳喬偉所犯如附表編號5、6所示之罪，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第479號判決定其應執行之刑為有期徒刑10年確定在案，有上開判決書影本附卷可按，本院於定應執行刑時，自應審酌該外部性界限及內部性界限決定之。
2.茲檢察官聲請就此部分定其應執行之刑，本院審核認屬正當，定其應執行之刑如主文第一項所示。
㈣就附表編號1至3之部分：
1.依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言；並係以判決時為準，不問其判決確定之先後（參看司法院院字第1846號解釋）。
2.查聲請人聲請定應執行刑附表編號1至3之數罪，分別係經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第476號、100年度簡字第101號、100年度易字第179號判決，因檢察官及受刑人均未上訴而確定，是本件犯罪事實最後判決之法院係附表編號3所示持有第一級毒品罪之臺灣宜蘭地方法院，揆諸前揭說明，自應由該法院檢察署之檢察官向同法院聲請定其應執行之刑。本院就附表編號1至3各罪既非屬刑事訴訟法第477條第1項所規定之管轄法院，聲請人向本院提出聲請，即有未合，此部分應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項、刑法第2條第
1項但書、第50條、第53條，刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年3月27日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官周雅玲中華民國102年3月28日附表：
┌────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│槍砲彈藥刀械管制│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││條例│（施用二級毒品）│（持有一級毒品）│（轉讓一級毒品）│├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑3月│有期徒刑4月│有期徒刑8月│├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99年6月間某日起│99年10月27日│99年10月27日│99年9月11日│││至99年8月3日││││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│宜蘭地檢99年度偵│宜蘭地檢99年度毒│宜蘭地檢100年度│宜蘭地檢100年度││年度案號│字第3389號│偵字第872號│偵字第406號│偵字第1727號│││││││├─┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣宜蘭地方法院│臺灣宜蘭地方法院│臺灣宜蘭地方法院│臺灣宜蘭地方法院││後├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│99年度訴字第476│100年度簡字第101│100年度易字第179│100年度訴字第237││實││號│號│號│號││審├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│100年2月25日│100年3月21日│100年5月10日│100年6月23日│││日期│││││├─┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│同上│同上│同上│同上││定├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│同上│同上│同上│同上││決├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││確定│100年3月15日│100年4月6日│100年5月30日│100年7月15日│││日期│││││└─┴──┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│5│6│7││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││（販賣二級毒品）│（販賣二級毒品）│（持有二級毒品）││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3年10月│有期徒刑7年│有期徒刑2年││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99年8月間│99年9月10日│99年3月18日││││││││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│宜蘭地檢99年度偵│宜蘭地檢99年度偵│臺北地檢99年度偵│││年度案號│字第4674號│字第4674號│字第7785號││││││││├─┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣宜蘭地方法院│臺灣宜蘭地方法院│本院│││後├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│99年度訴字第479│99年度訴字第479│100年度上訴字第│││實││號│號│424號│││審├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│100年6月30日│100年6月30日│100年8月16日││││日期│││││├─┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│同上│同上│同上│││定├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│同上│同上│同上│││決├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││確定│100年7月20日│100年7月20日│100年9月5日││││日期│││││└─┴──┴────────┴────────┴────────┴────────┘