裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第143號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第143號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人江信賢律師
蔡麗珠 律師 曾靖雯 律師被告甲○○
現於臺灣東成技能訓練所執行指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第八七五號中華民國九十五年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第六三九四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○非法持有長槍部分、暨乙○○部分，均撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之長槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝、狙擊鏡壹個、ＣＯ２鋼瓶拾貳支、小鋼珠壹罐，沒收。
乙○○連續幫助意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○於八十六年間某日，在高雄縣岡山鎮某一不知名之店內，以七千五百元之價格，購得玩具長槍一枝後，將之加裝ＣＯ２之鋼瓶，狙擊鏡，用以發射小鋼珠，成為具有殺傷力之長槍，持以射擊斑鳩，而未經許可無故持有之，並藏放於家中。嗣為警於九十二年十月三十一日上午二時三十五分許，持法院核發之搜索票至其位在臺南縣○○鄉○○街○○○號住處查獲，並扣得長槍一枝、狙擊鏡一個、ＣＯ２鋼瓶十二支及供上述長槍使用之小鋼珠一罐。
二、甲○○自民國（下同）九十二年一月間起，意圖為自己不法之所有，並基於常業竊盜及恐嚇取財之概括犯意，先至臺南縣大內鄉馬斗欄山區勘查地形，研究賽鴿平日訓練飛行之路徑，又於九十二年五到七月間，自行前往不知名之ＰＵＢ內，以每本郵局帳戶新台幣（下同）八千元、銀行帳戶三千元之價格（均含存摺、提款卡、印鑑章及密碼），向真實身份不詳之人，收購多本郵局、銀行帳戶作為人頭帳戶。甲○○乃自九十二年三月間起，在臺南縣大內鄉馬斗欄山區分別架設十四丈及二十八丈之網具，趁鴿主訓練鴿子放飛之際，以網具竊取鴿子，再將竊得之鴿子藏匿於乙○○位在臺南縣玉井鄉層林村後坑芒果園旁之水泥空屋內，由甲○○抄得鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼，或由【知情之乙○○幫忙】甲○○抄得鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼後，以電話通知甲○○，再由甲○○打電話恐嚇附表一所示被害人，必須依其指示匯款至指定之人頭帳戶，否則鴿子即無法再回去，致使被害人因而心生畏怖，而依其指示於附表一所示時間，匯款至其指定之人頭帳戶，再由甲○○至自動櫃員機提領贓款，計有附表一所示之八十五件贓款。嗣為警於九十二年十月三十日下午一時十分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票及臺灣臺南地方法院檢察署核發之拘票在臺南縣○○鄉○○街○段「好地方釣魚場」內，將甲○○及 塗天坤 拘提到案，並當場在甲○○所有車號0000000自小貨車上，查獲如附表二所示之物及 劉惠英 、 吳天祥 、 吳憶雯 等人之存摺、印章、金融卡等物，而查知上情（甲○○竊鴿勒贖部分，經原審法院依常業竊盜罪判處有期徒刑貳年陸月，未為上訴確定）。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南市警察局查獲及嘉義縣警察局水上分局報請暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、上揭被告甲○○非法持有具有殺傷力之長槍事實，業據被告甲○○供承持有不諱，並有扣案長槍一枝、狙擊鏡一個、ＣＯ２鋼瓶十二支及供上述長槍使用之小鋼珠一罐在卷可證。
復查：
①扣案長槍經送請鑑定結果，具有殺傷力，有內政部刑事警
察局九十二年十二月二十三日刑鑑字第０九三０二一三七八二號槍彈鑑定書可憑（見九十二年偵字第一一七九五號偵查卷第一七九至一八四頁）。
②原審再將上開槍枝及被告甲○○自行購得提出之槍枝送鑑
定結果：「二枝長（空氣）槍發射鋼珠彈時，均具有殺傷力，而發射ＢＢ彈時則均不具殺傷力。」復有內政部警政署刑事警察局九十四年六月二十二日刑鑑字第０九四００八七七七六號函可考（見一審卷㈡第二十三頁）。
③況被告甲○○除持有該長槍外，並有狙擊鏡一個、ＣＯ２
鋼瓶十二支及小鋼珠一罐，供該長槍使用。又扣案槍枝雖被告甲○○辯稱：係自販賣玩具槍之商店購買，只發射ＢＢ彈時又不具殺傷力云云，但據被告甲○○被扣得之物品非祇該枝長槍，尚有狙擊鏡一個、ＣＯ２鋼瓶十二支及供上述長槍使用之小鋼珠一罐，且被告甲○○於92年2月11日偵查及原審分別供稱：「原本是打B.B彈，我改成小鋼珠，用來打斑鳩鳥」、「我只是將玩具空氣長槍內的塑膠珠子換成小鋼珠，我所用的小鋼珠是在五金行買的」等語（92年偵字第11794號卷第21頁反面、原審卷第117頁），是故被告甲○○又何能推諉不知該長槍有殺傷力，而非故意持有可發射金屬具有殺傷力槍械。縱內政部警政署刑事警察局九十四年六月二十二日刑鑑字第０九四００八七七七六號函覆內容有：「扣案長槍是否經改造過，無法研判。」（原審卷㈡第23、24頁）然未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之長槍，即成立犯罪，況被告是將原本打
B.B彈之槍枝，改成小鋼珠，用來打斑鳩鳥，既能作為打斑鳩之用，其有殺傷力，被告何能謂為不知，自不以該槍是否有改造為犯罪要件，是被告甲○○仍應難辭非法持有具有殺傷力之長槍罪。被告甲○○非法持有具有殺傷力之長槍行為，極為明確，此部分犯行堪以認定。
④又該槍究係屬同上條例第八條第一項所稱之「空氣槍」？
抑同條例第十一條第一項所稱之「其他可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲」？經內政部警政署刑事警察局以九十四年八月十一日內校警字第０九四０一０一０八五號函示：「扣案長槍經實際試射，其彈丸單位面積動能超過二十焦耳／每平方公分，具殺傷力，認定屬『槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』。」（見一審卷㈡第六十二頁）。故此長槍應為同條例第十一條第一項所稱之「其他可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲」。
二、訊據被告乙○○對於上揭幫助甲○○恐嚇取財犯行矢口否認，並辯稱：甲○○之犯行伊完全沒有參與云云。惟查前揭事實，業據證人甲○○業於原審證述：「（為何會交代乙○○放回鴿子？）……我不敢載回來，所以就藏置那邊，並請他幫我放回鴿子。」（見一審卷㈡第一一八至一二０頁），並於原審審理時供承原審所述實在，沒有冤枉乙○○（見原審卷第一一０頁）。於本院亦證稱：「（何時認識乙○○？）92年，買檳榔認識的，他家在賣檳榔」、「乙○○會把鴿子的腳環上的號碼及電話號碼抄給我，我根據電話號碼和鴿子主人連繫」、「有時侯電話號碼掉了，我會拜託乙○○再去幫我抄一次」、「沒有人管理（指芒果園旁空屋），是我們自己進去放（指得款後），有時候我會麻煩乙○○去放鴿子。」等語，故被告有幫助甲○○抄寫鴿子的腳環上的號碼及電話號碼，在甲○○得款後並會幫忙放鴿子等情，已甚明確，且甲○○恐嚇取財部分已判決有罪確定，被告乙○○空言否認認識甲○○，且未參與前揭犯行，無非事後畏罪卸責之詞，無足採信。按被告雖未參與恐嚇取財之構成要件行為，惟抄寫鴿子的腳環上的號碼及電話號碼予甲○○，讓甲○○得以依據該電話號碼向鴿主恐嚇取財，自屬給予助力之行為，故被告乙○○幫助恐嚇犯行事證明確，應依法論科。至公訴意旨認被告乙○○有共同恐嚇取財犯行，惟甲○○網到的鴿子，拿去乙○○的玉井鄉層林村後坑芒果園旁的水泥空屋藏放，該地點係甲○○自已找的，該水泥空屋不知是否為乙○○所有，向鴿主勒贖，這些事情乙○○並未參與等情，業據甲○○於本院審理中結證甚詳，此外公訴人並未舉任何積極證據足資證明被告乙○○有參與向各鴿主恐嚇勒索錢財之行為，起訴意旨認被告有與甲○○共同向各鴿主恐嚇勒索錢財等情，自乏依據，從而被告乙○○所為僅係甲○○向各鴿主恐嚇勒索錢財之幫助犯。
三、法律修正之適用：
㈠、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日，經總統以華總一義字第09400010101號公布，並於同月28日起生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，關於「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後，相關規定移至第8條第4項，而該條項規定「處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，茲比較新舊法之結果，以舊法有利於行為人，自應適用修正前之舊法。另被告等行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效施行；其中第三十三條第五款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而被告乙○○所犯前開之罪，有得併科罰金之規定，則其法定罰金刑之最低數額已有變更（原審於九十五年九月六日判決時，未為該項法律變更之比較適用論述）。茲比較新舊法之結果，以舊法有利於行為人，自應適用修正前之舊法。
㈡、被告行為後刑法業經修正公布，而於00年0月0日生效施行。刑法第56條連續犯，牽連犯之規定經修正刪除，刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果，較論以連續犯裁判上一罪之情形為重，是於本件情形，被告乙○○本件有關連續犯之情形，應適用舊法之規定。
㈢、按修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」有關易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，原以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是本件所處罰金部分，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。
四、核被告等所犯分別為：
㈠、被告甲○○非法持有具有殺傷力之長槍行為，行為時應成立（九十四年一月二十六日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項非法持有具有殺傷力之長槍罪，行為後槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正改為成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法持有具有殺傷力之長槍罪，已如前述，比較二法條之法定刑，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項非法持有具有殺傷力之長槍罪，法定刑較輕，依刑法第二條第一項前段，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項非法持有具有殺傷力之長槍罪處斷。
原審就被告甲○○非法持有長槍部分、認被告甲○○不成立非法持有具有殺傷力之長槍罪，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由。原判決關於甲○○非法持有長槍部分，既有可議，自屬無法維持，應由本院就此部分撤銷改判之。爰審酌被告甲○○非法持有具有殺傷力之長槍，危害社會治安，及其犯後之態度等一切情狀，量處被告甲○○非法持有具有殺傷力之長槍罪有期徒刑壹年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣三千元折算一日。扣案長槍壹枝、狙擊鏡壹個、ＣＯ２鋼瓶拾貳支、小鋼珠壹罐，合成有殺傷力之槍彈，為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。
㈡、被告乙○○竊鴿幫助勒贖行為，係犯修正前刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪之幫助犯，應依修正前刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之。其先後多次之幫助行為，時間緊接，構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之屬連續犯，加重其刑。
原審未予詳加審查，遽認被告乙○○有共同常業竊盜及共同恐嚇取財犯行，尚有未洽，被告上訴意旨，否認常業竊盜犯罪，指摘原判決不當，為有理由（詳如後述），至恐嚇取財部分亦僅為幫助犯，已如前述，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，審酌被告乙○○不思正當途徑賺錢，幫助甲○○恐嚇勒贖，牟取不法暴利，侵犯之被害人人數眾多，對社會治安危害甚鉅，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、至被告乙○○被訴共同常業竊盜犯行部分，經查：公訴意旨認被告乙○○涉有共同常業竊盜犯行，無非以共同被告甲○○之證詞及通訊監察譯文為論據，然查通訊監察譯文被告已否認係其與甲○○之對話，檢察官亦未提出積極證據證明該通訊監察譯文與被告之關連性，況縱有該對話僅在說明甲○○向被告乙○○收購鴿子，而對於該鴿子被告究竟如何取得？乙○○究竟在何時？何地竊取何人所有之鴿子？其竊取鴿子之次數及數量各若干？等攸關常業竊盜罪成立之重要社會事實，公訴人均未詳加調查認定，亦無片言隻字記載明白，公訴人舉證責任自有未盡。另公訴意旨認被告乙○○與甲○○共同竊盜犯行，然同時又認定甲○○係以每隻一千元至一千一百元不等之價格，向被告乙○○「收購」其自行架網所竊得之鴿子等情。則甲○○此部分所為究係屬於「故買贓物」之行為？抑係與乙○○「共同竊盜」之行為？實有疑問；又究竟被告乙○○自行架網竊取鴿子，係出於其個人意思之決定？抑或出於其與甲○○二人共同竊盜犯意之聯絡？若屬前者，則其如何能與甲○○成立常業竊盜罪之共同正犯？若屬後者，則甲○○何以猶須以上述價格向乙○○「收購」其所竊得之鴿子？亦有矛盾，綜此各情相互參酌，實難僅憑甲○○該項空泛之證詞資為論處被告乙○○共同常業竊盜罪之依據，從而基於無罪推定之原則，檢察官此部分指控，即屬不能證明，原審未予詳加審查，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未洽，惟公訴意旨認此部分與前揭恐嚇取財部分有裁判上一罪關係，為前揭裁判效力所及，是不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、（修正前）第30條第2項、第346條第1項、（修正後）第42條第3項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
被告乙○○不得上訴。
檢察官及被告甲○○如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官翁心欣中華民國96年6月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表二：
┌──┬───┬───────────┬─────────┐│編號│被告│扣押物│數量│├──┼───┼───────────┼─────────┤│1│甲○○│ 王瓊慧 郵局儲金簿│1本│├──┼───┼───────────┼─────────┤│2│甲○○│王瓊慧金融卡│1張│├──┼───┼───────────┼─────────┤│3│甲○○│王瓊慧印章│1枚│├──┼───┼───────────┼─────────┤│4│甲○○│ 宋金柱 大眾銀行存摺│1本│├──┼───┼───────────┼─────────┤│5│甲○○│宋金柱金融卡│1張│├──┼───┼───────────┼─────────┤│6│甲○○│ 宋正茂 郵局儲金簿│1本│├──┼───┼───────────┼─────────┤│7│甲○○│宋正茂金融卡│1張│├──┼───┼───────────┼─────────┤│8│甲○○│宋正茂印章│1枚│├──┼───┼───────────┼─────────┤│9│甲○○│ 黃國隆 郵局儲金簿│1本│├──┼───┼───────────┼─────────┤│10│甲○○│黃國隆金融卡│1張│├──┼───┼───────────┼─────────┤│11│甲○○│黃國隆印章│1枚│├──┼───┼───────────┼─────────┤│12│甲○○│行動電話（0000000000）│1支│├──┼───┼───────────┼─────────┤│13│甲○○│行動電話（0000000000）│1支│├──┼───┼───────────┼─────────┤│14│甲○○│電話聯絡簿│1本│├──┼───┼───────────┼─────────┤│15│甲○○│網袋│5個│└──┴───┴───────────┴─────────┘附表一：