裁判字號：最高法院96年台上字第1592號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五九二號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一二○一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第六三九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定⑴、上訴人乙○○於民國八十六年間某日，在高雄縣岡山鎮某店內，以新台幣（下同）七千五百元之價格購得玩具長槍一支後，將之加裝ＣＯ２之鋼瓶及狙擊鏡，成為可發射小鋼珠而具有殺傷力之長槍，而未經許可持有之，並將之藏放在其位於台南縣○○鄉○○街○○○號住處。嗣經警方於九十二年十月三十一日上午二時三十五分許，在其上揭住處查獲，並扣得上述長槍一枝、狙擊鏡一個、ＣＯ２鋼瓶十二支，及供上述長槍使用之小鋼珠一罐。⑵、乙○○自九十二年三月間起，在台南縣大內鄉馬斗欄山區架設網具，以竊取他人飼養之鴿子，並與上訴人甲○○共同基於常業竊盜及恐嚇取財之犯意聯絡，由乙○○以每隻一千元至一千一百元之價格，向甲○○收購其自行架網所竊得之鴿子，再將二人所竊得之鴿子藏匿於甲○○所有位在台南縣玉井鄉層林村後坑芒果園旁之水泥空屋內；由甲○○以電話將鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼通知乙○○；再由乙○○打電話向如原判決附表一所示之被害人恐嚇稱：若不依其指示匯款至指定之人頭帳戶，其等所放飛之鴿子即無法返回等語，致使被害人等均心生畏怖，而分別於原判決附表一所示之時間，匯款至其所指定之人頭帳戶；再由乙○○至自動櫃員機提領贓款，計共取得如原判決附表一所示之八十五筆贓款。乙○○並自九十二年九月間起，僱用 塗天坤 （業經判刑確定）至上述山區架網以捕捉鴿子，再以電話聯絡鴿主匯款至其所指定之帳戶，並至自動櫃員機提領贓款交與乙○○後，由乙○○依當日實際所得給予一千元至三千元不等之報酬。嗣經警方於九十二年十月三十日下午一時十分許將乙○○與塗天坤拘提到案而查獲上情等情（乙○○牽連犯常業竊盜及恐嚇取財部分業經第一審判刑確定）。因而撤銷第一審關於諭知乙○○被訴未經許可持有長槍部分無罪之判決，改判論處乙○○未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之長槍罪刑；並維持第一審依牽連犯關係從一重論處甲○○共同常業竊盜罪刑之判決，而駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、本件公訴意旨指乙○○在高雄縣岡山鎮某店內，以七千五百元之價格購得「玩具空氣長槍一支」後，將之加裝ＣＯ２鋼瓶，以改裝成可發射小鋼珠具有殺傷力之「空氣長槍」，而未經許可持有之等情，認其所為涉犯九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之「未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍械罪嫌」。惟公訴意旨既謂該槍係「空氣長槍」，而該槍復經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認定係「玩具空氣長槍」，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，其發射物（彈丸）之單位面積動能分別為四十點八五、三五點九七、三九點三安焦耳\\平方公分，已超過足以穿入人體皮肉層之每平分公分單位面積動能（即二十焦耳\\平方公分），而具有殺傷力，有該局槍彈鑑定書一份附卷可稽（見九十二年度偵字第一一七九五號偵查卷第一八○頁）。則該槍究係屬同上條例第八條第一項所稱之「空氣槍」？抑同條例第十一條第一項所稱之「其他可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲」？似非明瞭。此與乙○○未經許可持有該槍之行為，究應論以上開條例第八條第四項之罪？抑同條例第十一條第四項之罪攸關，自有加以釐清論敘明白之必要。乃原判決對此未加以剖析釐清論敘明白，遽論以同上條例第十一條第一項之罪，尚嫌理由欠備。㈡、按刑法上所謂常業犯，係指行為人以某種特定之犯罪作為其謀生之職業，並恃該項犯罪所得賴以維生者而言。原判決論處甲○○犯修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，然其事實欄僅記載甲○○與乙○○具有常業竊盜之犯意聯絡等情，對於甲○○是否有以犯竊盜罪作為謀生之職業？以及有無恃竊盜犯罪所得賴以維生？等攸關常業犯罪成立之重要事實，並未於事實欄內詳加認定記載明確，亦未於理由欄內說明其憑以認定甲○○應成立竊盜罪之「常業犯」之證據及理由，遽就甲○○論以常業竊盜罪之共同正犯，尚嫌失據。㈢、原判決認定甲○○有與乙○○共犯常業竊盜及恐嚇取財之犯罪事實，而論以常業竊盜罪及恐嚇取財罪之共同正犯。但其事實欄僅記載乙○○自九十二年三月間起，以每隻一千元至一千一百元不等之價格，向甲○○收購其自行架網所竊得之鴿子，再由甲○○將其與乙○○二人所竊得之鴿子藏匿於前述水泥空屋內，並將鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼通知乙○○，由乙○○打電話向各鴿主恐嚇勒索錢財等情。對於甲○○究竟在何時、何地竊取何人所有之鴿子？其竊取鴿子之次數及數量各若干？等攸關常業竊盜罪成立之重要社會事實，均未詳加調查認定記載明白，已不足資為論處甲○○常業竊盜罪之依據。且原判決既認定乙○○係以每隻一千元至一千一百元不等之價格，向甲○○「收購」其自行架網所竊得之鴿子等情。則乙○○此部分所為究係屬於「故買贓物」之行為？抑係與甲○○「共同竊盜」之行為？即非無疑。究竟甲○○自行架網竊取鴿子，係出於其個人意思之決定？抑或出於其與乙○○二人共同竊盜犯意之聯絡？若屬前者，則其如何能與乙○○成立常業竊盜罪之共同正犯？若屬後者，則乙○○何以猶須以上述價格向甲○○「收購」其所竊得之鴿子？其原因何在？上述疑點與甲○○能否與乙○○成立常業竊盜罪之共同正犯攸關，自有詳加根究明白之必要。原審對於此項疑點未加以究明釐清論敘明白，遽認乙○○「向甲○○收購其自行架網所竊得鴿子」之行為，亦應與甲○○成立常業竊盜罪之共同正犯，尚嫌調查未盡。㈣、原判決事實認定乙○○向甲○○購入其所竊得之鴿子後，由甲○○將其與乙○○二人分別竊得之鴿子藏匿於其所有之前述空屋內，並將該等鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼通知乙○○，而由乙○○打電話向各鴿主恐嚇勒索錢財等情。依此認定，甲○○似未參與向各鴿主恐嚇勒索錢財之行為。乃原判決理由竟謂甲○○與乙○○間就恐嚇取財之犯行，亦有犯意之聯絡及「行為之分擔」，均為共同正犯云云（見原判決第十頁倒數第十三行至倒數第十一行），自有事實與理由矛盾之違誤。又原判決認定甲○○與乙○○共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，由甲○○以電話將其所竊得鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼通知乙○○；再由乙○○打電話向如原判決附表一所示之被害人恐嚇勒索錢財，致使該等被害人均心生畏怖，而分別匯款至其所指定之 王瓊慧 等人頭帳戶，計共取得如同附表所示之八十五筆贓款等情，而就甲○○併論以恐嚇取財罪之共同正犯。然並未於理由內說明其憑以認定甲○○對於乙○○向鴿主恐嚇勒索錢財部分亦有參與共同犯罪之意思，以及乙○○以前揭恐嚇取財之方法，向如原判決附表一所示之鴿主共取得如同附表所示八十五筆贓款之證據及理由，亦有理由不備之違誤。㈤、原判決於理由內說明甲○○與乙○○就本件常業竊盜罪及恐嚇取財罪均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯云云；復於事實欄認定乙○○自九十二年九月間起，僱用「塗天坤」至山區架網以捕捉鴿子，再以電話聯絡鴿主匯款至其所指定之帳戶，並至自動櫃員機提領贓款交與乙○○等情。則甲○○除與乙○○成立上開罪名之共同正犯外，其與塗天坤在本案之關係為何？應否與塗天坤成立上述罪名之共同正犯？原審對此未一併加以審究及說明，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈥、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件第一審判決認定甲○○與「乙○○」、「塗天坤」就本件常業竊盜及恐嚇取財犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（見第一審判決第七頁第二行至第四行）。原審判決則認定甲○○僅與「乙○○」就上述犯行成立共同正犯，塗天坤則不在共同正犯之列（見原判決第十頁倒數第十三行至倒數第十二行）。則原審判決對於「塗天坤」是否為本案之共同正犯，既作與第一審判決不同事實之認定，可見其係認第一審判決關於此部分事實之認定有所不當。而該部分既經甲○○提起第二審上訴，原審自應依上述規定將第一審判決關於甲○○部分撤銷，就該部分自為判決，始為適法。乃判決竟仍認第一審判決就甲○○部分認事用法並無不當，予以維持，而駁回甲○○之上訴，依上規定及說明，於法自有未合。上訴人等上訴意旨雖均未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分均有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二日
Ｋ