裁判字號：臺灣花蓮地方法院91年訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣花蓮地方法院刑事判決九十一年度訴字第一二二號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告辛○○被告丁○○右三人共同選任辯護人 林武順 右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二二七五號），本院判決如左：
主文戊○○共同連續意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付者，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
辛○○共同連續意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付者，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
丁○○共同連續意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付者，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
事實
一、戊○○、辛○○、丁○○及 盧桂英 （盧桂英部分，另經臺灣花蓮地方法院檢察署為不起訴處分），均非醫師，明知「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「乾力素軟膠囊」等，均僅係食品，竟共同意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，於民國九十年五月二十二日，在花蓮縣玉里鎮源城里向丙○○騙稱渠等係中國醫藥學院人員下鄉義診，丙○○乃向社區民眾廣播，於當日下午在花蓮縣玉里鎮源城里活動中心有免費義診。戊○○、辛○○、丁○○及盧桂英於同日下午二時至五時止，在上開活動中心，先後由盧桂英登記癸○○、甲○○、乙○○、壬○○、 黃照妹 、己○○等人姓名資料後，再由辛○○操作「良導絡版電腦軟體儀器」，免費進行生理機能分析測量，並依據結果列印出十二經絡電腦能量分析表各一張，再由戊○○據上開分析表，向癸○○等人解說其等身體狀況，分別罹患有氣管炎及心臟病（癸○○）、肝膽疾病（甲○○）、神經痛（乙○○、壬○○）、腎、肝、胃、脊椎功能不佳（庚○○）、腎臟功能不佳（ 黃永勝 ）等病症，並向癸○○等人詐稱其等所販售之「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「乾力素軟膠囊」等藥品（實為食品），具有特定療效，冒充可對症醫病之藥物，使不特定之病患癸○○等人陷於錯誤，誤認其等所販售之物確係藥品，且有其等所言之療效，癸○○以新台幣（下同）一千八百元；甲○○以三千六百元；乙○○、壬○○、庚○○分別以三千六百元；己○○以二千元，購買「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「乾力素軟膠囊」等食品，並由丁○○交付前開食品予癸○○等人及收取價款。嗣經警循線查獲，並扣得「良導絡版電腦軟體儀器」（列印機）一組、「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「苷力素軟膠囊」共三十四包。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告辛○○、戊○○、 傅淑娟 固分別坦承有為癸○○等人操作「良導絡版電腦軟體儀器」，免費進行生理機能分析測量，並依據結果列印出十二經絡電腦能量分析表，再由戊○○據上開分析表，向癸○○等人解說其等身體狀況，再出售其等「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「乾力素軟膠囊」等食品之事實，惟矢口否認有詐欺犯行，被告戊○○辯稱：我們是推展食品，有示範操作儀器，因為我們公司有在賣天然食品，所以建議他們可以買這些食品來保養身體。我們有操作儀器，儀器會產生一張報告。我們沒有自稱是中國醫藥學院的人，我有拿名片給丙○○看，可能是有說食品有中國醫藥學院的使用。我們是公司派去的，我們只是示範操作儀器，我們只是賣健康食品。被告辛○○辯稱：操作儀器報告也有寫僅供參考。我只是操作電腦，單子出來再交給戊○○，藥是向丁○○拿。被告丁○○辯稱：我只是負責收款而已。我沒有登記資料。我沒有自稱是中國醫藥學院的人，也沒有說是醫師。被告三人之選任辯護人為被告辯護稱：食品上都有標示清楚，本案可能是原住民不了解，收據上也有說不滿意可以退。經查：
⑴、前揭犯罪事實，業據被害人癸○○、甲○○、乙○○、壬○○、黃照妹、己○○
於警訊（見警卷第四二至六五頁）、偵訊（見偵查卷第三二至三五頁），及於本院訊問中（見本院九十一年六月二十五日訊問筆錄）指述歷歷；及證人丙○○於警訊（見警卷第四○至四一頁）、偵訊（見偵查卷第三一至三二頁）及本院訊問中證述在卷（見本院九十一年六月二十五日訊問筆錄）。並有「良導絡版電腦軟體儀器」（列印機）一組、「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「苷力素軟膠囊」共三十四包扣案可證。
⑵、復查，「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「苷力素軟膠囊」均為食品，亦
據被告三人供明在卷，並有花蓮縣衛生局函附檢驗成績書可佐，被告三人利用由被告辛○○向被害人癸○○等人操作「良導絡版電腦軟體儀器」，免費進行生理機能分析測量，並依據結果列印出十二經絡電腦能量分析表各一張，再由被告戊○○據上開分析表，向癸○○等人解說其等身體狀況，詐稱其等所販售之「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「乾力素軟膠囊」等藥品（實為食品），具有特定療效，冒充可對症醫病之藥物，使癸○○等人陷於錯誤而施詐術，遂行其等販售目的之不法所有意圖。衡諸常情，被告若非為標榜其所販售健康食品具有治療之效果，當無大費周章為被害人檢查並詳加告知結果之必要。被告三人前開所辯，均係卸責之詞，委不足採。綜上所述，本件罪證已甚明確，被告三人均有詐欺犯行，已堪認定。
二、核被告戊○○、辛○○、丁○○三人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告三人與盧桂英間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告三人先後多次詐欺行為，其時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告三人假藉以前開儀器為被害人癸○○等人分析病情，再詐稱前開食品冒充可對症醫病之藥品，出售前開食品予被害人圖利之犯罪動機、目的、手段、事後均已退還被害人交付之價款，亦據被害人癸○○於本院訊問中 陳明 在卷，被告三人犯罪後否認犯行等一切情狀，各量處如主文之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。再查，被告三人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷為證。被告三人販售之「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「乾力素軟膠囊」等食品，雖無特定之醫療效果，然究非對身體有害之違禁食品或藥品；且被告等於獲案後在警、偵訊及本院訊問中均分別坦承有操作醫療儀器「良導絡版電腦軟體儀器」進行生理機能分析測量，並依分析結果推銷前開食品之行為，尚非全然不知悔悟。其等經此論罪科刑當知警惕，信無再犯之虞，本院因認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑三年以啟自新。
三、扣案之「良導絡版電腦軟體儀器」（列印機）一組、「保盛九九膠囊」、「歐利佳三六九」、「苷力素軟膠囊」共三十四包，雖係供被告戊○○、辛○○、丁○○犯罪之物，然查無積極證據足認係被告戊○○、辛○○、丁○○所有，自不併予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告戊○○、辛○○、丁○○以「良導絡版電腦軟體儀器」為癸○○進行身體機能分析，尚觸犯醫師法第二十八條之未具醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。訊之被告戊○○、辛○○、丁○○均堅決否認有違反醫師法犯行，被告戊○○辯稱：我們是公司派去的，我們只是示範操作儀器，我們只是賣健康食品。被告辛○○辯稱：操作儀器報告也有寫僅供參考。我只是操作電腦，單子出來再交給戊○○，藥是向丁○○拿。被告丁○○辯稱：我只是負責收款而已。我沒有登記資料。被告三人之選任辯護人為被告辯護稱：「良導絡版電腦軟體儀器」儀器的操作類似量血壓，應不是醫療行為。經查：被害人癸○○等人在本院訊問中已到庭陳稱：被告辛○○操作「良導絡版電腦軟體儀器」，由被告戊○○依據檢測之資料作健康分析，丁○○負責出售藥物，均已如前述。按醫師法第二十八條第一項之罪，係以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者為其犯罪構成要件。次按，醫師法第二十八條所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行。有行政院衛生署於九十一年五月二十七日衛署醫字第○九一○○三○九七六號函在卷足參。由上可見所謂醫療行為，應指「診斷」、「診察」及「治療」、「處方」、「用藥」、「施術」、「處置」之行為而言，前開行為係以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的；亦即「醫療」，係著重於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，本件單純之使用「良導絡版電腦軟體儀器」醫療器材及對病患提出檢驗報告，顯難認屬於可使病情變化之醫療行為。綜上所述，被告等所為尚與醫師法第二十八條之犯罪構成要件有間，自不得遽依該罪相繩。又卷附行政院衛生署九十一年五月二十七日衛署醫字第○九一○○三○九七六號函雖稱：本案以儀器為他人檢查身體，出具分析表並據以說明罹患何病之行為，核其情節，已涉及執行診斷之醫療行為，依前揭規定，應由醫師親自為之。然而此僅係行政院衛生署依前開醫療行為定義依文義所為之解釋，未深究「診斷」之醫療行為亦須以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，是以行政院衛生署該部分之解釋尚不足採。此外，又查無其他積極證據足認被告等有違反醫師法之犯行，被告等此部分之犯罪自屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑之詐欺罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故無庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官孫進興到庭執行職務中華民國九十一年七月二十三日
臺灣花蓮地方法院刑事庭法官林麗玉右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中華民國九十一年七月二十七日附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。