裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上易字第1232號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一二三二號
上訴人即被告丙○○右上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第七○一號，中華民國九十一年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九二九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○傷害人之身體，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之水果刀壹把、噴霧器壹瓶均沒收。
事實
一、丙○○於民國八十四年間，因違反律師法案件，經本院判處有期徒刑五月確定，已於八十四年十一月一日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，緣丙○○與甲○○二人居住在高雄市新興區「球庭華廈」大樓社區內，丙○○門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號六樓，甲○○門牌號碼則為高雄市○○路○○號六樓，二人比鄰而居，竟不知敦親睦鄰，反而時有間隙。於八十九年五月十二日晚間，甲○○之妻弟 張乙 示、 張乙川 偕同其妻 陳霞英 （後改名為 陳虹秀 ）及兒子與妻叔 張新加 等人各自偕同家人，至甲○○上開住處敘舊；同日晚上九時許，甲○○邀集丙○○及其他社區住戶至其上開住處，共同商討社區事務，丙○○即約同友人 張清豐 、 曾世揚 等一起前往，其他社區住戶人員僅同棟二九號七樓之住戶呂春榮到場。詎料，丙○○與甲○○一言不合，隨即發生口角，丙○○竟於拍桌後恫稱︰「我不怕你」等語，並基於傷害人身體之犯意，握住渠預先攜帶藏放在渠後褲袋之水果刀一把，正欲抽出該把水果刀（實際上並未完全抽出）之際，適為在渠後方附近之張乙川發現，張乙川為制止丙○○抽出水果刀之動作而倏忽上前抓住丙○○之右手，並基於傷害之犯意，與丙○○二人遂發生拉扯、掙扎並倒地，該把水果刀即掉落至地面上（張乙川傷害部分業經原審判決確定），而丙○○之友人張清豐、曾世揚與 張乙示 則上前排解，張乙示另基於傷害之犯意，抓住丙○○之左手以防止丙○○再度撿回該把水果刀，且與丙○○二人發生拉扯，丙○○因此受有臉部、頭部與全身多處挫傷及擦傷等傷害（張乙示傷害部分亦經原審判決確定）；嗣丙○○掙脫張乙示後，承繼前開傷害之犯意，迅持渠事先攜帶之噴霧器近距離向張乙示左眼噴灑，致張乙示因此受有左眼化學物質灼傷之傷害，最後張乙川、張乙示合力將丙○○壓制雙手坐在椅子上，並搶下該瓶噴霧器，旋為警察接獲報案後前往處理，並當場扣得水果刀一把及噴霧器一瓶等物。
二、案經張乙示訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時、地因商討社區事務等糾紛，在「球庭華廈」內與甲○○發生爭吵，嗣因而與告訴人張乙示等人有拉扯等肢體衝突之事實不諱，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天甲○○按我的電鈴叫我到他家開會，後來因為地下室防盜警鈴的事情，他反對而發生爭執，張乙示、張乙川、甲○○三人就一起打我，他們三人一起壓制我在地上，在壓制我之前我有用右手拿噴霧器對他人三人亂噴，然後就被他們三人壓制並叫我下跪，我到他家之前，因為和他有其他的糾紛，所以積怨很深，為防意外所以帶噴霧器及水果刀去開會，但我沒有拿出水果刀要對他們行兇，我所使用之噴霧器係一般市售防身噴霧器，應該不致於傷人，而且我不是近距離噴，我是一時情急，基於正當防衛之反應云云。
二、經查：㈠被告於右述時、地傷害告訴人張乙示之事實，業據告訴人張乙示指訴：「因今（
十二）日我的姐夫甲○○叫我到他家泡荼，後我姐夫甲○○通知大樓住戶進來開會，他們在開會，我坐在另一邊沒有和他們一起開會，後來我看見丙○○的動作比較劇烈，我就看見他拿刀出來，想要行兇的樣子，我二哥張乙川上前去要搶他的刀子，我又看見丙○○的兩個朋友，其中一個扭打我二哥，我認為事態嚴重，我認為我當過憲兵，看見他拿刀出來行兇已經是現行犯，所以上前制止，在制止當中，丙○○的太太從後面推我、又拿酒瓶要打我，後來我說妳敢打嗎，她又用手推我，我也用手把她推走，他的太太就坐到椅子上，此時丙○○拿防身噴霧器噴我的眼睛，我看見丙○○手中拿噴霧器，於是我就搶他的噴霧器」（見警卷五頁反面、六頁）「（問：何以壓 潘員 ？）丙○○拿刀，張乙川過去壓制他的手，刀子掉在地上之後，丙○○又拿出噴霧器，我過去但遭噴到眼睛，我乃將噴霧器奪下，我與張乙川一起壓制潘員但沒有叫他下跪，共有十幾分鐘」（見偵查卷第三九頁反面）「．．．，當時我與張乙川坐在丙○○後面另一張桌子，我有看到丙○○從後口袋抽出刀子，張乙川上前將丙○○拿刀子的手抓住，二人就倒在地，曾世揚（被告友人）見狀勒住張乙川的脖子，我過去把曾世揚拉開，並去抓丙○○另一支左手，過程中刀子掉在地上，張新加撿回放在桌上，當時泡茶時有甲○○太太江 張乙麗 及張乙川太太陳霞英及幾個小孩在場，在爭執中丙○○太太進來拿酒瓶要打我，我推開她，我放開丙○○的手，他就拿出噴霧器以近距離噴我眼晴」（見原審卷第一三五頁）「當天我到甲○○家中作客，他們起爭執，被告就從右後褲袋抽出水果刀，在剛抽出的時候被張乙川看到，立即抓住他手阻止，當時他有帶一個朋友一起去，見狀勒住張乙川的脖子，我看情形不對，才出手推開被告的朋友，並抓住被告另一隻手，在掙扎當中他的刀子有掉落，然後被張新加撿起來放在桌上，後來我才放開他的手，接著被告的太太進來和我理論，我轉身就被被告拿噴霧器近距離直接噴我眼睛而受傷」等語綦詳（見本院九十一年九月十七日訊問筆錄），核與在場證人張乙川證稱：「．．．我看見丙○○右手拿出刀子來，我就趕快上前去把他抓住，因我當時怕發生危險才上前去制止」（見警卷第七頁反面）「．．．我看見丙○○拍桌子並站了起來，從右後褲袋準備要抽刀子出來，我就抓住他的右手，丙○○帶來的二人就過來把我堆倒，我當時大喊丙○○有帶刀子趕快報警要警察來處理，丙○○在我抓住他的手時還一直掙扎，後來我與丙○○二人一齊倒在地上，丙○○的刀子就掉在地上，當時場面很混亂，甲○○與我都沒有被打只是在拉扯中，張乙示眼睛有被噴霧器噴到」等語（見原審卷第一五五頁）及證人甲○○證稱：「丙○○我認識，他帶來的二位朋友我不認識，當丙○○拿刀出來時，被我妻舅張乙川抓住，丙○○一位朋友上前把張乙川推開，但未得逞，丙○○隨即左手握有噴霧器（瓦斯）噴向我另一妻舅張乙示，致使我妻舅張乙示眼精受傷」（見警訊第四頁）「（問：進去多久發生事情的？）他進來就數落我的不是約五、六分鐘，我見他欲從背後抽出東西來，張乙川就往前抓住他右手將他制伏在地，他帶來的朋友其中一人把張乙川推倒，張乙示就往前將他左手抓住」、「（問：他何時使用噴霧器的？）後來他太太進來推我一把，說我為何抓他先生，同時潘先生他太太欲拿起桌上酒打張乙示，張乙示就出手推他太太，張乙示就將抓住丙○○的手鬆掉了，丙○○就趁亂拿出噴霧器噴張乙示的眼睛」等語（見原審卷第二六頁、二七頁），大致相符。另在場證人張新加亦證稱：「（問：案發時你人在現場？）我在場，當時潘先生進來約二、三分鐘，張乙川有看到他後面有帶刀子，有看到刀身，張乙川叫說他有帶刀子，其他人就上去要搶刀子，我沒有上去，潘先生又拿出噴霧器噴張乙示，後來他們又將噴霧器搶下來並壓制潘先生在地上」「．．．張乙川看到丙○○抽刀子，大喊他拿刀子，並上前去搶他的刀子，丙○○當時正在抽刀子並未完全抽出就被制止」「（問：張乙示眼睛為何受傷？）是丙○○拿噴霧器噴的」云云（見原審卷第九八頁、一八一頁、一八二頁）；證人 江張乙麗 亦證述：「（問：當時是誰先動手？）我要倒茶時，我聽到我弟弟說他（指被告）有帶刀子，我弟弟要搶下刀子時，後來他們就發生打架了」「（問：你有看到潘先生拿出噴霧器？）我二位弟弟壓制他時，他有拿出噴霧器來噴」等語（見原審卷第七八頁）；證人陳虹秀亦證稱：「（問：可否說明案發現場經過？）當天我們去時，後來潘先生有過來，我看到他很大力拍桌子，拍完後他手就往後口袋抽出刀子，我有看到刀身亮亮的，張乙川就往前去奪刀子，奪下刀子時張乙川及張乙示一人抓住他一支手，他一直掙扎想掙脫掉，因為想說已奪下刀子，張乙川先放掉他一支手，張乙示還抓住他一支手，這時他就拿出噴霧器來噴」等情（見原審卷第七九頁），經核均與告訴人指訴情節相同，並提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之診斷證明書一紙附於警卷可稽。被告亦自承：「水果刀及噴霧器是我的沒錯，因大樓要開會，裡面有很多人，我不了解情況所以帶著防身用的，當我只有用到噴霧器，刀子我並沒有拿出來」、「（問：為何使用噴霧器？）因為他們抓住我並打我，因此我才使用噴霧器」（見警卷第一頁反面、二頁）「張乙示、張乙川、甲○○均有來壓制我，當時情況混亂，我不記得何人按我的手、何人壓我的頭，他們一壓過來，我即拿出噴霧劑噴他們」（見偵查卷第七一頁反面、七二頁）「（問：去開會為何帶刀？）因為當天下午八時他們有將我停在樓下的車子損壞，我認為這個會是鴻門宴而且裏面人很多，所以我才帶刀子及噴霧器來對付他們的挑釁」「（問：誰先動手打你的？）他們三人一齊動手的，要我跪下，我不願意，後來就將我壓在地下，雙手並反扣，並將我的頭壓在地下」「（問：你雙手遭反扣，為何還有時間按噴霧器？）因為他們一過來時，我看情況不對，並且有二人對我揮拳，我就馬上按噴霧器」「我噴完後，他們才將我壓在地上」等情（見原審卷第二四頁、二十五頁）， 足徵 告訴人張乙示指稱係遭被告持噴霧器近距離噴傷眼睛一節，堪信為真實。至被告所舉證人張清豐雖證稱：「（問：當日情形？）我知道潘員有帶刀，但沒有抽刀，潘員遭壓制在地上，才拿噴霧器出來噴」等語（見偵查卷第四二頁）及證人曾世揚證稱：「（問：當天潘員有抽刀？）沒有」「（問：刀子是何人的？）丙○○」「（問：丙○○有噴霧器？）有」云云（見偵查卷第四一頁正、反面），但證人張清豐於原審亦證稱：「（問：當時潘先生有帶刀子你知道？）不知道，他們大約打了十分鐘左右」（見原審第三六頁），證人曾世揚於原審亦證述：「（問：當時張乙川為何會上前抓住潘先生的手並大叫他有帶刀子？）我當時坐在走道上背對著門的小椅子上，丙○○並沒有坐著，是站在大門附近，是在我背面，．．．」等語（見原審卷第一八三頁），足見證人張清豐對於被告有無帶刀都不知情，證人曾世揚則因所在位置背對被告， 是渠 等證言尚不足為被告有利之認定。
㈡被告雖辯稱其使用之噴霧器係一般市售防身噴霧器，應該不致於傷人云云，然據
鑑定證人即高雄醫學大學附設中和紀念醫院主治醫師 程華興 證稱：「他（指張乙示）就診時我們發現他左眼的角膜有些許破皮，結膜有點水腫，研判是化學物質的灼傷所引起」「我判斷為化學物質灼傷是根據病人的陳述及臨床的表現，就是前開破皮、水腫的現象」「（問：上開破皮、水腫對人體有何傷害？）我們治療的情形是先用生理食鹽水沖洗患部，再給眼藥水敷藥，大約一個星期就完全痊癒」「（提示：金盾噴霧防身器說明書，請問根據該說明書的成分是否足以造成前開傷害？）該說明書成分有辣椒精、芥茉，均屬刺激性的物質，至於環保冷媒不清楚它的性質，上開物質如果近距離對眼睛噴，還是有可能造成前開傷害」等語甚明（見本院九十一年九月二十七日訊問筆錄），被告空言否認噴霧防身器會致人於傷云云，顯屬無據，自不足採。
㈢被告又辯稱其是一時情急，基於正當防衛之反應云云。然正當防衛必須對現在不
法之侵害始得為之，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。又彼此互毆，必須以一方初無傷人之行為，因排除對方不法侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害行為業已過去後之報復行為與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，皆不得主張正當防衛權（最高法院著有三十年上字第一○四○號判例參照）。又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院八十四年度台非字第二○八號判決要旨參照）。本件依告訴人張乙示前開指稱：「當天我到甲○○家中作客，他們起爭執，被告就從右後褲袋抽出水果刀，在剛抽出的時候被張乙川看到，立即抓住他手阻止，當時他有帶一個朋友一起去，見狀勒住張乙川的脖子，我看情形不對，才出手推開被告的朋友，並抓住被告另一隻手，在掙扎當中他的刀子有掉落，然後被張新加撿起來放在桌上，後來我才放開他的手，接著被告的太太進來和我理論，我轉身就被被告拿噴霧器近距離直接噴我眼睛而受傷」等語（見本院九十一年九月十七日訊問筆錄），雖與被告供述：「（問：為何使用噴霧器？）因為他們抓住我並打我，因此我才使用噴霧器」（見警卷第一頁反面、二頁）「張乙示、張乙川、甲○○均有來壓制我，當時情況混亂，我不記得何人按我的手、何人壓我的頭，他們一壓過來，我即拿出噴霧劑噴他們」（見偵查卷第七一頁反面、七二頁）「（問：去開會為何帶刀？）因為當天下午八時他們有將我停在樓下的車子損壞，我認為這個會是鴻門宴而且裏面人很多，所以我才帶刀子及噴霧器來對付他們的挑倖」「（問：誰先動手打你的？）他們三人一齊動手的，要我跪下，我不願意，後來就將我壓在地下，雙手並反扣，並將我的頭壓在地下」「（問：你雙手遭反扣，為何還有時間按噴霧器？）因為他們一過來時，我看情況不對，並且有二人對我揮拳，我就馬上按噴霧器」「我噴完後，他們才將我壓在地上」等情（見原審卷第二四頁、二十五頁），不盡相符，雙方各執一詞，但綜觀上情，被告於赴開會前已攜帶水果刀及噴霧器準備應付挑釁，且於雙方混亂之際，拿出噴霧器對告訴人張乙示近距離噴灑，致張乙示受有左眼化學物質灼傷之傷害等情，應堪認定。且被告按噴霧器時，業已掙脫告訴人張乙示及證人張乙川之制伏，有如前述，難認有何現時不法之侵害存在，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，被告以噴霧務器化學物質噴傷告訴人張乙示左眼，顯非基於正當防衛之意思，被告此部分辯解，亦非可採。
㈣綜上所述，被告所辯無傷害之故意云云，顯屬卸責之詞，委無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告丙○○傷害人身體之行為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又被告曾於八十四年間，因違反律師法案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑五月確定，於八十四年十一月一日易科罰金執行完畢之事實，已經被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲於執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審就被告丙○○部分予以被告論科，固非無見，惟查被告於赴開會前已攜帶水果刀一把及噴霧器一瓶準備應付挑釁，嗣於發生衝突之際，被告旋從後褲袋內欲抽出預先攜帶藏放之水果刀準備行兇（實際並未完全抽出），適為站在後方之張乙川發現即時上前抓住被告之右手而制止，此亦為原判決認定之事實，則上開扣案之水果刀自仍屬供犯罪所用之物。換言之，被告持扣案之水果刀一把及噴霧器一瓶，本即預備供犯罪所用之物，嗣為傷害之行為時，先欲抽刀行兇被阻，始改以噴霧器傷人，是上開水果刀及噴霧器均屬供其犯傷害罪所用之物甚明。原判決僅認定扣案之噴霧器為犯罪所用之物，未將扣案之水果刀併依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取。然原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告丙○○僅因細故即持水果刀及噴霧器準備尋釁，不知敦親睦鄰，以和為貴，破壞社會祥和風氣甚鉅，且犯後飾詞卸責，未見悔意，惟念告訴人所受傷害尚非嚴重，僅約一週即可痊癒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另扣案之水果刀一把、噴霧器一憑，均為被告所有，已據其供明屬實，且係其用供實施傷害犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。又被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效施行，而修正公布之刑法第四十一條第一項所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法第二條第一項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，最高法院二十九年上字五二五號著有判例可資參照，是關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用新法，爰依上開規定併諭知本件易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳福連中華民國九十一年十月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十七條
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。